“Mamma li frosci”

Secoli fa l’Europa aveva paura. Dei Turchi che arrivavano dal mare. Oggi l’Europa ha paura. Ha paura ad aprirsi alle diversità.

Secoli fa l’Europa urlava la sua paura in poche parole, non appena vedeva la minaccia avvicinarsi. Oggi l’Europa urla la sua paura attraverso le sentenze, non appena vede il rischio di turbare qualche animo.

Ieri (24 giugno 2010) la Corte europea dei diritti dell’uomo (l’organo giurisdizionale deputato a dare applicazione concreta alla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali del 4 novembre 1950) ha stabilito che la Convenzione non garantisce a due persone dello stesso sesso il diritto di contrarre matrimonio. Un’inversione di rotta rispetto ai progressi del passato, dunque, soprattutto se posta a confronto con la fattispecie che la Corte si è trovata ad affrontare: due ragazzi austriaci rispetto ai quali l’ordinamento nazionale non prevedeva all’epoca nulla di nulla in materia di coppie omosessuali. Esattamente come l’Italia.

L’analisi della Corte è abbastanza semplice. La norma centrale è l’articolo 12 della Convenzione:

Uomini e donne in età adatta hanno diritto di sposarsi e di fondare una famiglia se­condo le leggi nazionali regolanti l’esercizio di tale diritto.

La norma prevede due punti importanti. Da una parte, stabilisce che il diritto di sposarsi e di fondare una famiglia sono garantiti dalla Convenzione; dall’altra parte, dice che i singoli Stati possono prevedere normative per l’esercizio di tali diritti. Le limitazioni introdotte dagli Stati non possono quindi influire sul nocciolo duro del diritto di sposarsi e del diritto di fondare una famiglia, altrimenti la norma non avrebbe alcun senso. Il punto è fin dove può spingersi la discrezionalità del legislatore nazionale. Ricordo, ad esempio, che il famigerato “Pacchetto Sicurezza” italiano prevede che gli stranieri che non sono in grado di presentare un documento che provi la regolarità del loro soggiorno in Italia non possano sposarsi. Si tratta di una violazione del diritto fondamentale al matrimonio o di una limitazione consentita perché rientrante nella sfera di potere dei singoli Stati?

La Corte parte dal linguaggio dell’articolo 12 per inferire che la menzione di uomo e donna (in francese “l’homme et la femme ont le droit de se marier“) implica la diversità di sesso dei coniugi. Sebbene la norma non vieti l’introduzione del matrimonio tra persone dello stesso sesso (in vigore oggi in sei Stati su 47 membri del Consiglio d’Europa), la sua formulazione pesa come un macigno sulla soluzione del caso: “va data rilevanza al contesto nel quale la Convenzione fu adottata. Negli anni ’50 il matrimonio era chiaramente inteso nel senso tradizionale dell’unione tra partner di sesso diverso“, conclude la Corte (par. 55). Inoltre, non vi è consenso unanime tra gli Stati sul riconoscimento delle unioni omosessuali, sicché non può dirsi che esso costituisca un patrimonio comune europeo. Infine, “il matrimonio ha connotazioni sociali e culturali profondamente radicate che possono variare molto da una società a un’altra. La Corte non può aver fretta nel sostituire il proprio giudizio a quello delle autorità nazionali, che sono in grado meglio della stessa a regolare e dare una risposta ai bisogni della società” (par. 62).

Non vi è quindi violazione dell’articolo 12 della Convenzione.

Il ragionamento non ci convince per niente. Supponiamo che dai lavori preparatori della Convenzione emerga che i compilatori hanno inteso il matrimonio come istituto inaccessibile a razze diverse. O a religioni diverse. In questo caso nessun giurista di buon senso se la sentirebbe di dare prevalenza a un’interpretazione soggettiva della Convenzione. La società evolve e i concetti giuridici non possono essere definiti in base all’intenzione di chi li ha formulati più di mezzo secolo prima. Per non parlare poi del fatto che i trattati vanno interpretati secondo le loro finalità e il loro oggetto: che è appunto quello, nel caso della Convenzione, di riconoscere ed estendere i diritti individuali, e non di restringerli. Se c’è un diritto fondamentale al matrimonio, esso non può essere ristretto sulla base del legame tra le persone interessate, delle loro caratteristiche intrinseche o di un’asserita meritevolezza della loro unione.

Vi è però una piccola apertura, che riguarda l’articolo 8 della Convenzione:

Ogni persona ha diritto al rispetto della sua vita privata e familiare…

Secondo la Corte, infatti, le coppie gay e lesbiche sono famiglia e la relazione omosessuale configura una vita familiare vera e propria, al pari di quella eterosessuale. “Sarebbe artificiale sostenere“, dice la Corte, “che a differenza delle coppie eterosessuali, quelle omosessuali non possono configurare una ‘vita familiare’ … Di conseguenza, la relazione tra i ricorrenti, una coppia di conviventi dello stesso sesso che vive un rapporto stabile di fatto, è da ricomprendersi nella nozione di ‘vita familiare’ al pari delle coppie eterosessuali nella stessa condizione” (par. 94).

Però l’articolo 8 non è in grado di fondare un diritto al matrimonio, neppure letto in congiunzione con l’articolo 14 che vieta ogni discriminazione fondata sull’orientamento sessuale. E ciò perché vi è già l’articolo 12 che si occupa di matrimonio. Insomma, per la Convenzione il matrimonio è solo eterosessuale; la famiglia, però, può essere anche omosessuale.

Una notazione tecnica finale. La Corte non si è pronunciata sul problema dell’assenza di qualsiasi norma a tutela delle coppie gay e lesbiche perché nel frattempo il Parlamento austriaco aveva introdotto una normativa in materia di partnership domestiche. Resta quindi la possibilità che la Corte si occupi della questione, che nel nostro ordinamento è ancora attuale, in un successivo ricorso.

Quel che resta dopo questa sentenza è l’ennesima delusione. Non stupisce, in particolare, che la Corte non si sia azzardata ad imporre il matrimonio tra persone dello stesso sesso a 41 Stati che evidentemente non lo vogliono. E’ il modo con cui l’ha fatto a non eccellere in sofisticazione. E’ proprio il ragionamento dei giudici, insomma, che fa acqua da tutte le parti. L’interpretazione soggettiva, basata sull’intento di chi ha scritto la Convenzione – e magari manco sapeva che due persone dello stesso sesso potevano stabilire una convivenza genuina e stabile (anzi all’epoca l’omosessualità era ancora considerata una psicopatologia o un reato …) – convince ben poco. L’interpretazione letterale ancora meno. Sull’esistenza di una discriminazione, poi, la Corte svicola completamente la questione, che invece dovrebbe essere centrale. L’ennesimo getto di spugna che lascia milioni di coppie con poca speranza. E’ questa, purtroppo, l’Europa nella quale dovremo vivere nei prossimi anni. E l’Italia nella quale ci troviamo a vivere oggi.

[La sentenza della Corte si può trovare nel database HUDOC del Consiglio d’Europa a mezzo di ricerca per nome del caso: Schalk e Kopf c. Austria.]