Pubblichiamo il testo integrale del saggio di Gustavo Zagrebelsky, presidente emerito della Corte costituzionale, sulla sentenza n. 1/2014 emessa un anno fa dalla Consulta per cassare la legge elettorale “Porcellum” e sulle sue conseguenze sull’attuale Parlamento, in uscita sul numero 3/2014 della rivista “Giurisprudenza costituzionale”, diretta dal professor Alessandro Pace.
LA SENTENZA N. 1 DEL 2014 E I SUOI COMMENTATORI
Sommario: 1. Le decisioni n. 1. ― 2. L’ammissibilità, secondo la Corte. ― 3. L’ammissibilità, secondo i commentatori: normalizzanti, razionalizzanti, contrarianti. ― 4. I normalizzanti. ― 5. I razionalizzanti. ― 6. I contrarianti. ― 7. L’ammissibilità: commento ai commenti. ― 8. Il merito, secondo la Corte . ― 9. Il merito, secondo i commentatori. ― 10. Il merito: commento ai commenti. ― 11. Le conseguenze, secondo la Corte. ― 12. Le conseguenze, secondo i commentatori. ― 13. Le conseguenze: commento ai commenti.
1. Le decisioni n. 1. ― Nell’ormai quasi sessantennale giurisprudenza della Corte costituzionale, le pronunce segnate dal n. 1 d’ogni anno sono sentenze, con pochissime eccezioni (tre, nel giudizio incidentale). Dato il rapporto numerico preponderante a favore delle ordinanze, la prevalenza delle sentenze fa pensare a una scelta, consapevole o non consapevole: che l’inaugurazione di ciascun’annata avvenga con la formula più solenne. Se poi si facesse un confronto tra l’importanza delle materie trattate nei “depositi” aventi la medesima data, si constaterebbe facilmente che il numero 1 è riservato alla decisione ritenuta di maggior rilievo. Dunque, il n. 1 è il numero dell’eccellenza. La Corte, con questa numerazione, dimostra di voler richiamare l’attenzione. Il numero 17 o 314, per esempio, non avrebbero alcun significato simbolico. Insomma, la Corte, assegnando il numero 1, si mostra in panni solenni. La sentenza n. 1 del 2013, circa la posizione costituzionale del presidente della Repubblica, e la n. 1 del 2014, qui commentata, confermano il significato di questa scelta dei numeratori. Con riguardo a questi due ultimi casi, si può aggiungere, forse, che, di fronte alla straordinaria importanza e problematicità delle questioni da decidere, si sia, per così dire, voluto alzare la voce: ora parlo io, taglio il nodo una volta per tutte, Roma locuta e il chiacchiericcio taccia, già a partire dai comunicati ufficiali che anticipano in sintesi i contenuti delle decisioni, li fissano ante litteram nel dibattito pubblico e, fuori della cerchia degli specialisti, ne prendono il posto.
Considerazioni estrinseche, si dirà. Ma non del tutto. Che la sentenza del 2014 sia sotto diversi aspetti un acuto che si distacca dal tono sommesso della giurisprudenza costituzionale dei tempi normali, è l’opinione comune dei commentatori. I tempi, infatti, non sono normali e la Corte ne risente. Nei tempi anormali, la normalità che si volesse per forza tenere ferma apparirebbe a sua volta un’anomalia. Una sentenza com’è questa sarebbe stata impensabile in altri tempi. Una simile questione di costituzionalità, secondo gli standard di giudizio seguiti in passato, non sarebbe mai giunta alla Corte o, se vi fosse giunta, sarebbe stata bloccata sulla porta: fictio litis, assenza della “incidentalità”, discrezionalità del legislatore, natura legislativa della decisione, incertezza circa le conseguenze, ecc. Tutte queste remore sono state superate di slancio, in una decisione che, al di là delle forme esteriori, è forse quella più creativa tra tutte quelle prese dalla Corte costituzionale nei quasi sessant’anni di attività. Questa è semplicemente una constatazione, non un giudizio: ciò che poteva apparire adeguato ai tempi della normalità costituzionale, del resto, può non apparire più tale in tempi di anormalità, o nel tempo d’una nuova normalità.
2. L’ammissibilità, secondo la Corte. ― Il difficile traguardo del procedimento aperto dalla Corte di cassazione, giudice a quo, era la sottoposizione della legge elettorale al giudizio della Corte costituzionale. Si trattava di forzare i confini d’una “zona franca”, nella quale il controllo di costituzionalità sembrava precluso. Le ragioni delle difficoltà stavano nelle caratteristiche del sistema d’instaurazione del giudizio di costituzionalità sulle leggi che è giudiziario, incidentale e a posteriori. La prima caratteristica si scontrava con la difficoltà d’individuare un giudice davanti al quale si svolgesse un giudizio non “definibile” se non applicando la legge elettorale; la seconda, con la difficoltà di distinguere l’oggetto del giudizio dall’oggetto della questione di costituzionalità; la terza, con la difficoltà di concepire l’annullamento di una legge, come quella elettorale, la cui messa in opera determinava un fatto compiuto. Per estendere l’operatività della garanzia costituzionale alle leggi elettorali sembrava, in passato, che fosse necessaria una riforma del sistema d’accesso al controllo di costituzionalità che introducesse per questo caso un’iniziativa non giudiziaria, non incidentale, a priori. La Corte costituzionale, su sollecitazione conforme della Corte di cassazione, ha raggiunto il medesimo auspicato risultato, con una sentenza che pare equivalere a quella riforma.
La Corte ha tracciato una linea di separazione netta tra la vicenda processuale svoltasi davanti alla giurisdizione ordinaria e il giudizio di costituzionalità. Così, i problemi concernenti la legittimazione all’azione di accertamento (personalità, concretezza, attualità dell’interesse) nel giudizio a quo e quelli attinenti alla giurisdizione del giudice ordinario in materia elettorale sono stati “coperti” con il richiamo alla figura processuale del “giudicato interno”. Sulle relative questioni, pur essendo tanto il difetto d’interesse quanto la carenza di giurisdizione rilevabili d’ufficio, la Corte di cassazione ha ritenuto non potersi pronunciare. Esse erano già state definite nel grado d’appello e non erano state riproposte nel ricorso per cassazione. Tantum devolutum quantum appellatur. Si può, certo, discutere se a questo principio possa attribuirsi forza al punto che la sua applicazione comporti eventualmente l’alterazione dei caratteri del giudizio incidentale di legittimità costituzionale; se cioè quel latino modelli anche i giudizi di costituzionalità delle leggi. La Corte, in questo caso, non se l’è chiesto, limitandosi a prendere atto che il riesame di tali profili d’inammissibilità doveva ritenersi “definitivamente precluso”. Precluso al giudice rimettente e, per conseguenza, anche alla Corte costituzionale. Grande rispetto, al punto non solo di rendere omaggio all’autonomia del giudizio a quo, ma anche di subordinare a questa l’ammissibilità del giudizio costituzionale, sia pure con la consueta ed elastica clausola di salvaguardia della “non implausibilità” delle motivazioni.
Cose analoghe possono dirsi a proposito dell’incidentalità (o pregiudizialità) e della rilevanza della questione, requisiti che la Corte ha ritenuto essere, nell’ordinanza di rinvio, oggetto di motivazione “ampia, articolata e approfondita”, tale quindi da precludere sue diverse e contrastanti valutazioni. Ci si sarebbe potuti fermare qui, all’autonomia del giudizio a quo e alle sufficienti, non implausibili motivazioni dell’ordinanza di rimessione.
La Corte, invece, è andata oltre, affiancando alle ragioni procedimentali, cioè formali e strumentali, due argomenti sostanziali e finalistici. Precisamente: la tutela del diritto di voto, violato già dall’incertezza circa la legittimità della legge elettorale e il “principio di costituzionalità”, che non ammette zone franche, tanto più con riguardo alle leggi elettorali, di cui la Corte ritiene di dover spiegare al lettore, con ricca aggettivazione, l’importanza ai fini del corretto funzionamento della democrazia rappresentativa. In questi ulteriori passaggi, emerge forse un dubbio circa la sufficienza o, se si vuole, circa l’incontrovertibile plausibilità della motivazione sugli aspetti procedurali della questione. In sintesi: la Corte indica i fini buoni ai quali mira e, da questi fini, desume l’ammissibilità della questione. In sostanza, una prospettiva sostanziale si accompagna a quella formale e, per così dire, la integra e l’orienta. Qualcuno, commentando, dirà che la sostituisce. Nel diritto processuale, le forme mirano alla protezione delle posizioni delle parti, non avendo il processo altro fine che la determinazione delle buone e cattive ragioni particolari che vi si confrontano. In altri termini, non esiste un fine esterno che riguardi il processo come tale, a cui le forme possano dirsi funzionalizzate. La Corte, qui, fa intendere chiaramente che nel giudizio di costituzionalità ― o, quanto meno, in questo giudizio di costituzionalità ― vale il contrario. Il fine è predominante. Quello che si svolge di fronte alla Corte non è un processo, ma è una procedura condizionata e finalizzata al suo scopo ultimo, la garanzia oggettiva d’un bene costituzionale importante e del principio di costituzionalità che, secondo questa prospettiva, è la ratio stessa del controllo di costituzionalità sulle leggi. La Corte insiste su questo punto per mostrare che, al di là delle questioni formali di ammissibilità, c’è una ragione costituzionale superiore che richiede di non sottilizzare sugli aspetti processuali della vicenda. La posizione della Corte, in sintesi, sembra questa: le procedure devono servire ad aprire la strada alla sostanza costituzionale; se, per avventura, la chiudono, le si possono forzare. Se si vogliono usare formule stereotipe che risalgono a controversie antiche tra i processualisti, si può dire che la Corte si è trovata nel bivio tra la concezione del giudizio di costituzionalità come giudizio di diritto soggettivo e di diritto oggettivo, e ha scelto quest’ultima. Tale pare l’interpretazione che deve darsi alla duplice ed eterogenea prospettiva che troviamo nel lungo passaggio in cui è argomentata l’ammissibilità della questione.
3. L’ammissibilità secondo i commentatori: normalizzanti, razionalizzanti, contrarianti. ― C’è un accordo generale nel definire coraggiosa la decisione della Corte, ma i commenti si dividono alla stregua della tripartizione che segue. La sentenza della Corte ha avuto l’effetto di far emergere diversi atteggiamenti, di fronte alle novità del tempo che viviamo, novità di cui la nostra sentenza è esempio notevole. Questi atteggiamenti rappresentano altrettanti modi di concepire il compito che i costituzionalisti assegnano a se stessi in questo momento. Vi sono quelli che, rispettivamente, si potrebbero definire i normalizzanti, i razionalizzanti e i contrarianti. I normalizzanti tendono a non vedere quelle che ad altri appaiono novità problematiche: tendono al quieto vivere. I razionalizzanti, invece, tentano ri-sistemazioni teoriche nelle quali il nuovo possa essere armonizzato: si danno da fare. I contrarianti negano sia la normalità sia la razionalizzazione, denunciando rotture di sistema. La rottura, per chi ragiona in questi termini, potrà rivelarsi un segno dei tempi destinato a consolidarsi nel futuro in una nuova legittimità, oppure un’eccezione che si richiuderà su stessa. Il momento attuale è solo quello degli auspici e i contrarianti, per lo più, auspicano il ritorno all’antica legittimità, a meno di dover riconoscere d’essere ormai entrati in un tempo nuovo in cui le antiche categorie non valgono più.
Questa classificazione, come tutte quelle che concernono fenomeni culturali, ha un valore orientativo e porta in sé la semplificazione e la forzatura. Tuttavia, a grandi linee, permette di collocare i diversi commenti alla sentenza n. 1 che si sono letti su questa Rivista, soprattutto per quanto riguarda gli aspetti procedimentali della sentenza. In tali commenti troviamo l’arco completo delle posizioni che si sono espresse anche in numerose altre sedi, onde possiamo limitarci a prendere in considerazione, per esplicito, solo i contributi promossi da Giurisprudenza costituzionale.
4. I normalizzanti. ― La posizione normalizzante più chiara è forse quella assunta da Federico Sorrentino attraverso la valorizzazione della separazione del giudizio a quo dal giudizio costituzionale. Una volta fissata l’esistenza dell’interesse e quindi l’ammissibilità dell’azione di accertamento circa la violazione del diritto elettorale dei ricorrenti ― fissazione derivante dal “giudicato interno” ― la Corte non avrebbe potuto interferire con una sua valutazione senza violare i limiti che segnano l’area dei due giudizi. Stabiliti questi limiti, era giocoforza ammettere la questione sollevata su una legge di cui certamente il giudice a quo doveva fare applicazione. Se la ratio del giudizio incidentale è di sollevare il giudice comune dal dovere di applicare la legge incostituzionale o d’incerta costituzionalità, quale altro rimedio, nella specie, ci sarebbe potuto essere, se non la questione proposta alla Corte? Il giudicato interno formatosi sull’ammissibilità della domanda di accertamento impediva al giudice un non liquet, ma un’eventuale inammissibilità della questione di costituzionalità avrebbe impedito di rispondere alla domanda (si potrebbe aggiungere, problematicamente: avrebbe costretto il giudice a quo a pronunciarsi lui stesso, fuori dei circuiti della giustizia costituzionale, sulla legittimità della legge elettorale). Ad analoga conclusione perviene anche Augusto Cerri (con un accenno al carattere diffuso dell’azione in giudizio per la salvaguardia della legalità in materia elettorale, accenno che sembra gettare un piccolo ponte verso le considerazioni di Giuseppe Ugo Rescigno, di cui si dirà): una volta ammesso nel giudizio a quo l’esercizio dell’azione di accertamento, l’incidentalità della questione che, secondo diffusi convincimenti, implicherebbe l’autonomia del petitum ordinario rispetto alla questione di costituzionalità, non ne costituisce motivo d’inammissibilità. Alla stessa impostazione accedono Giulio M. Salerno ed Eva Lehner, la quale richiama posizioni processualistiche argomentate in passato (Mauro Cappelletti) a proposito di azione di accertamento, di loro ambito di attivazione e di pregiudizialità costituzionale rispetto a tali giudizi, confermando l’idea che il problema dell’ammissibilità della questione si debba concentrare e risolvere nella fase a quo che precede l’entrata in scena della Corte costituzionale. L’impressione di novità ― si potrebbe dire così ― deriva, per questi Autori, dalla natura dell’azione proposta nel giudizio a quo e non dall’innovazione delle categorie processuali costituzionali.
Alla stessa idea che la decisione in esame non si sia discostata dalle regole ordinarie, “nella loro consolidata interpretazione”, aderisce anche Pier Alberto Capotosti, pur concedendo che l’incidentalità della questione era “problematica”. In definitiva, nel caso di specie, a suo parere, l’introduzione del giudizio di costituzionalità non sembra aver derogato alle regole costituzionali, considerata anche la tendenza che ha segnato fin dall’inizio l’attività della Corte: l’ampliamento delle basi d’accesso al giudizio di costituzionalità (così anche Giuditta Brunelli). Per questi commentatori, dunque, nessuno strappo, nulla di davvero nuovo sotto il sole della giustizia costituzionale. Solo “l’acribia di alcuni studiosi del processo costituzionale” ― secondo l’espressione di Sorrentino ― potrebbe spiegare perplessità e critiche. L’argomentazione sostanzialistica contenuta nella parte della motivazione circa il rilievo costituzionale della questione posta e l’esigenza di non lasciare scoperta da tutela la parte dell’ordinamento cui appartiene la legge censurata, da questi Autori potrebbe essere considerata un di più, un’aggiunta superflua, quasi una excusatio non petita.
Al contrario, quest’argomentazione è al centro del commento di altri, che pure collocano la decisione della Corte all’interno di uno sviluppo coerente della sua giurisprudenza. Si potrebbe aggiungere, con una certa ironia, che si tratta di coerenza nell’incoerenza, stante la diffusa percezione delle oscillazioni secundum eventum (cioè secondo i caratteri sostanziali delle questioni, le circostanze esteriori in cui cade la decisione, le divergenze interne al collegio decidente, ecc.) che si possono riscontrare nell’elaborazione “tutt’altro che lineare” (Lorenza Carlassare) dei requisiti d’ammissibilità delle questioni incidentali. Che la Corte, fin dall’inizio della sua attività, abbia inteso in senso lato le nozioni di “giudice” e di “giudizio”; che abbia operato mescolando requisiti soggettivi e requisiti oggettivi, utilizzati come sintomi o spunti; che abbia inteso tali concetti “in maniera generica e con vario significato” (sent. n. 129 del 1957); che non si sia quindi ancorata ad alcuna definizione rigida e impegnativa sul piano teorico; che “il preminente interesse alla certezza del diritto (che i dubbi di costituzionalità insidierebbero), insieme con l’altro interesse all’osservanza della Costituzione [vieti] che dalla distinzione tra le varie categorie di giudizi e di processi (categorie del resto dai confini sovente incerti e contestati) si traggano conseguenze così gravi” come l’esclusione della proponibilità di questioni su leggi da applicare in tali sedi (ancora la sent. n. 129, citata); che in taluni casi si sia perfino giunti a riconoscere l’esistenza dei requisiti di giurisdizionalità “ai limitati fini” della questione stessa: tutto ciò è così noto che non è necessario portare esempi di questa giurisprudenza. L’allargamento delle vie d’accesso non è stata illimitata ma, certamente, quando si è trattato di “coprire” ambiti della legislazione che, altrimenti, sarebbero sfuggiti al controllo di costituzionalità o quando il controllo sarebbe stato reso difficile dalle strettoie determinate dall’incidentalità, quella tendenza si è manifestata con evidenza, ed è stata anche espressamente giustificata nelle motivazioni della Corte. Ciò è avvenuto, per esempio, con riguardo alla Corte dei conti, nell’esercizio della sua funzione di controllo sugli atti del governo (sent. n. 226 del 1976). In breve: la Corte, in tali circostanze, ci ha abituati alla sua funzione pretoria, onde non ci si dovrebbe sorprendere che questa sia stata esercitata anche in questa occasione, quando si è trattato di far valere il principio di costituzionalità con riferimento a una legge riguardante addirittura il diritto di voto e i caratteri della rappresentanza politica. Così, nell’essenziale, si sono pronunciati Sergio Bartole, Valerio Onida, Lorenza Carlassare per i quali si è trattato della manifestazione d’una vecchia tendenza in un’occasione nuova. Le circostanze spingevano irresistibilmente in quella direzione: l’attesa della pronuncia di merito era grande nell’opinione pubblica e in alte sedi istituzionali, e la stessa Corte costituzionale l’aveva alimentata, con esplicite denunce in sentenze e libere dichiarazioni.
Questo potrebbe essere visto come un caso di rovesciamento dell’ordine logico del decidere: invece che dall’ammissibilità al merito, dal merito all’ammissibilità. L’accoglimento della questione precede l’ammissibilità. Che la Corte abbia inteso “rilevante” ― come spesso intendono i nostri studenti ― nel senso di “importante”? Le considerazioni di Tommaso F. Giupponi inducono a pensare così. Sarebbe stato impensabile che, al momento buono, la Corte se ne uscisse lavandosene le mani con una pronuncia d’inammissibilità e, meno che mai, d’infondatezza. Si possono tradurre così, realisticamente, le posizioni di Fulco Lanchester, Carlassare, Bartole e altri, i quali sottolineano la necessità in cui si è trovata la Corte di trovare un rimedio processuale a una grave situazione sostanziale ormai matura, arci-matura. Resta da sapere se la novità assumerà la forza del precedente, applicabile in altre situazioni analoghe, oppure se resterà circoscritta a questo caso singolo, come Bartole prevede e auspica ragionando sugli aspetti propri del caso di specie, aspetti su cui la Corte insiste quasi al fine di disinnescare la potenziale forza generalizzatrice della sua pronuncia in punto di ammissibilità. I pericoli della generalizzazione o, nel linguaggio di altri commentatori, di “polverizzazione”, cioè, nella sostanza, il timore dell’apertura d’un canale d’impugnazione diretta e illimitata delle leggi, sono nelle parole finali del commento di Roberto Bin.
5. I razionalizzanti. ― La posizione razionalizzante è espressa nel modo più chiaro da Giuseppe Ugo Rescigno. Si potrebbe dire ch’egli segue l’invito di Sorrentino a non cedere all’acribia nello sminuzzamento delle questioni e nella sottigliezza degli argomenti formali, ma ne rovescia l’esito. Secondo la sua opinione, enunciata senza mezzi termini, siamo davanti, né più né meno, all’introduzione nel nostro sistema di giustizia costituzionale dell’actio popularis, sia pure in forma indiretta, attraverso il passaggio obbligato da un giudizio di accertamento davanti a un giudice dei diritti al quale spetta apprezzare la non manifesta infondatezza della questione. Rispetto alle regole poste in materia di giustizia costituzionale e secondo le concezioni prevalenti dell’incidentalità, l’ammissibilità della questione è stata tratta come conseguenza da principi o ragioni sistematiche che, in questo caso, hanno fatto premio sulle regole. Se è questione di un diritto soggettivo costituzionalmente garantito; se questo diritto è, in ipotesi, intaccato immediatamente e direttamente dalla legge e se non esiste altro strumento giudiziario di reazione contro tale legge, allora si deve aprire l’accesso alla Corte costituzionale. La conseguenza è, dunque, che in presenza di tali condizioni la questione di costituzionalità si configura legittimamente come strumento di chiusura residuale del sistema di garanzia dei diritti costituzionali, anche se (anzi: proprio perché) l’oggetto dell’azione davanti al giudice a quo e l’oggetto del giudizio davanti alla Corte costituzionale coincidono perfettamente. Il carattere incidentale-pregiudiziale della questione (ma non la rilevanza) viene così abbandonato, a favore dell’esigenza di garanzia. Quella che, secondo le concezioni tradizionali dell’incidentalità, sarebbe una lis ficta inammissibile diventa, in questa visione, un’azione d’incostituzionalità unica, perfettamente ammissibile, che si svolge in due fasi, davanti al giudice ordinario prima, e davanti al giudice delle leggi poi, con un ritorno davanti al primo al solo scopo di trasformare la pronuncia sulla legge in pronuncia sul diritto soggettivo. Le osservazioni, alle quali la Corte indulge, circa la non-coincidenza dei due giudizi (la condanna alle spese, la necessità di riassumere il giudizio, ecc.) appaiono, come effettivamente sono, inutili divagazioni per tentare di rimanere in coordinate tradizionali che, in questa pronuncia, sono sostituite da coordinate diverse. Sul punto interrogativo se questo “modello” sia suscettibile d’applicazione generale, al di là del diritto elettorale, Rescigno ritiene prudente, per ora non esprimersi. È chiara, però, in questa ricostruzione, la centralità della condizione che in essa è posta: quella che è definita azione popolare indiretta è strumento residuale, in difetto dell’accesso incidentale secondo le ricostruzioni consuete. La conclusione è il plauso alle due Corti (di cassazione e costituzionale) per il passo innovativo, ma tutt’altro che arbitrario, che esse hanno compiuto, e compiacimento per l’eliminazione d’una “zona franca” che rappresentava un’eccezione ingiustificabile nel sistema di garanzia della Costituzione.
6. I contrarianti. ― Vi sono, infine, le posizioni degli avversatori. Tra questi, si possono collocare Sandro Staiano, Roberto Bin, Adele Anzon Demmig e Mario Dogliani, i quali con timbri diversi, ma consonanti nel considerare la decisione della Corte nei termini di un atto di volontà non giustificato dal diritto positivo, denunciano la creazione di una nuova e aggiuntiva modalità di accesso al giudizio di costituzionalità. In altri termini, la Corte avrebbe operato ope sua una riforma del sistema di giustizia costituzionale: opportuna o non opportuna, foriera di vantaggio o messaggera di pericoli, questo non è il punto. Il punto è che una tale riforma ― che fa pensare, ma in uno scenario più grande, alla decisione che riconobbe la legittimazione della Corte dei conti nell’esercizio del controllo, per la quale anche si parlò di riforma per mezzo di sentenza ― avrebbe dovuto in ogni caso dipendere da una norma, presumibilmente di natura costituzionale. Qual è il fondamento profondo di quello che Dogliani considera uno strappo che non si può giustificare se non con considerazioni ch’egli considera superficiali? Dove la Corte ha trovato la legittimazione per operarlo? E a che concezione del diritto aderiscono, più o meno coscientemente, coloro che lo giustificano?
Mentre i commenti favorevoli alla decisione si sono appoggiati o su interpretazioni delle regole esistenti o sulla logica profonda della Costituzione, cioè o sulla natura dell’azione di accertamento o sul principio di costituzionalità e sulla sua forza diffusiva, la verità, secondo Dogliani, starebbe nientemeno nella sovrapposizione al diritto costituzionale vigente di una meta-costituzione sorretta dall’ideologia dei diritti fondamentali o dei “diritti dell’uomo” (espressione messa tra virgolette). Questa costituzione non stabilisce fondamenti e limiti ma indica fini e a questi fini tutti i poteri possono concorrere, senza divisione di compiti e competenze particolari. In tale magma, la giurisdizione ― la giurisdizione costituzionale, ma non solo questa ― rinuncia ai suoi caratteri peculiari e si confonde con la politica. Riprendendo criticamente una formula da altri utilizzata in passato, il diritto “non avrebbe padroni” ma molti collaboratori o, a seconda dei casi, competitori. La Corte costituzionale assumerebbe il compito di tenere aperto il campo della competizione, rintuzzando le pretese esclusivistiche di chi si pone come aspirante padrone. In questo ruolo, però, anch’essa è parte di un indirizzo politico-costituzionale o, detto più volgarmente, di un “pensiero unico”, che travolge la fondamentale distinzione tra chi crea diritto e chi lo applica. La bestia nera è, ancora una volta, il cosiddetto post-positivismo del diritto per principi, considerato come un’aberrazione e non come una tendenza profonda del costituzionalismo del nostro tempo. L’auspicio è che questa sentenza, che di quell’aberrazione sarebbe una notevole espressione, possa essere come “incapsulata” nelle circostanze eccezionali che l’hanno determinata, e che determini reazioni di contenimento di quella che è la sua logica profonda: la dittatura dei diritti sulla legge. In breve, non dovrebbe “far precedente”. Diffusa, del resto, è la sottolineatura dell’eccezionalità politico-istituzionale del momento (Lanchester, Tommaso F. Giupponi, D’Andrea), eccezionalità che farebbe pensare perfino a una decisione emergenziale pronunciata in stato d’eccezione, giustificata solo in e per questo.
7. L’ammissibilità: commento ai commenti. ― La decisione della Corte, per molti commentatori, avrebbe contraddetto la natura incidentale della questione di costituzionalità, secondo la configurazione che di essa fin qui ne hanno data, quasi concordemente, dottrina e giurisprudenza. In effetti, sotto l’influenza degli schemi del diritto processuale, la questione di costituzionalità è stata ricondotta alla categoria delle questioni pregiudiziali. L’espressione “pregiudizialità costituzionale” è consueta. Ma, le questioni pregiudiziali, per così dire, vere e proprie hanno un proprio oggetto, diverso da quello di cui si tratta nel giudizio pregiudicato; cioè hanno un proprio petitum che, in ipotesi, potrebbe dar luogo a giudizi autonomi (davanti allo stesso giudice o a un altro, secondo le rispettive giurisdizioni e competenze). Questa pregiudizialità è dunque conseguenza di circostanze processuali che determinano intrecci tra petita diversi. Invece, la “pregiudiziale di costituzionalità” ha questo carattere peculiare: la questione che ne è il contenuto non può essere posta autonomamente, ma sempre e solo in funzione ausiliaria di altro giudizio. La “pregiudizialità costituzionale” non è occasionale, ma strutturale o necessaria. La questione, infatti, non può essere posta direttamente, come tale, ma deve sorgere “nel corso di un giudizio dinanzi a un’autorità giurisdizionale”, come dice l’art. 1 della l. cost. n. 1 del 1948. Ma ciò, di per sé, non significa niente di più di ciò che l’espressione significa. Il sistema d’instaurazione incidentale implica che il giudice comune, quando sorge la questione, non la può definire da sé, ma deve rimetterla alla Corte costituzionale. La decisione della questione non è di sua competenza. Ma ciò richiede anche necessariamente l’eterogeneità tra l’oggetto del giudizio a quo e l’oggetto del giudizio costituzionale, come sarebbe se si trattasse di pregiudizialità, per così dire, comune? Richiede ― come si usa dire ― che il giudizio a quo abbia a oggetto un “bene della vita” diverso da quello che potrebbe anch’esso essere definito un bene della vita, cioè la conformità della legge alla Costituzione? La risposta, prima della sentenza in commento, era generalmente: sì, lo richiede. Corrisponde probabilmente alla communis opinio quanto scritto a suo tempo (si scusi la mezza autocitazione): «Diverso è essenzialmente l’oggetto dei due giudizi: la tutela di una posizione soggettiva, da un lato, e l’accertamento della costituzionalità della legge, dall’altro. La differenza di oggetto è implicita nel requisito della rilevanza [si citano alcuni precedenti]. Ciò significa che tale differenza non solo normalmente c’è, ma deve necessariamente esserci. Detto altrimenti, non è ammissibile un’azione di fronte a un giudice comune che abbia come pretesa la (sola) dichiarazione d’incostituzionalità della legge, attraverso la proposizione della questione alla Corte. Occorre che l’attore o il ricorrente abbiano di mira il soddisfacimento di una diversa e concreta pretesa, rispetto alla quale la dichiarazione d’incostituzionalità si ponga come strumentale. Se non fosse così, si avrebbe un’alterazione di senso del sistema incidentale che diverrebbe un’azione principale, essenzialmente astratta. La stessa cosa può esprimersi spostando la prospettiva dall’oggetto del processo all’interesse processuale: il processo principale (a quo) può muovere solo da un interesse diverso da quello all’eliminazione della legge incostituzionale. Le questioni […] poste per una ragione politica generale, promosse al solo fine dell’eliminazione della legge incostituzionale, ma svincolate da ogni esigenza applicativa ― e pertanto coincidenti con la fictio litis ― sono inammissibili [citazioni di precedenti]. Tale inammissibilità della domanda […] dovrà essere riconosciuta innanzitutto dal giudice della causa principale; ma, ove non lo sia stata, lo dovrà essere da parte della Corte costituzionale non per ragioni attinenti all’azione nel processo a quo, ma per un difetto di rilevanza, dato che la questione di costituzionalità assorbirebbe in sé integralmente l’oggetto della causa principale» (G. Zagrebelsky – V. Marcenò, Giustizia costituzionale, Bologna 2012, 285 s.).
Con riguardo al caso ora deciso dalla Corte, pare essere nel giusto Rescigno quando osserva che l’oggetto della domanda rivolta al giudice civile dalle parti attrici e l’oggetto della questione sollevata davanti alla Corte era esattamente il medesimo. Le parti attrici chiedevano qualcosa per sé; il giudice costituzionale ha risposto con una decisione per tutti: decisione inter partes l’una, erga omnes l’altra, conformemente alla natura dei due giudizi. Ma quella inter partes sta completamente dentro quella erga omnes. Lo stacco che l’incidentalità-pregiudizialità presupporrebbe qui non c’è. È un fuor d’opera ciò che la Corte osserva circa il “residuo” che spetterebbe al giudice a quo verificare, una volta riassunto il processo, cioè l’esistenza delle “altre condizioni cui la legge fa dipendere il riconoscimento del diritto di voto”. Non era, infatti, in questione il diritto di voto individuale, in ipotesi violato in una circostanza specifica e concreta. L’oggetto dei due giudizi (a quo e costituzionale) era, puntualmente, il sistema elettorale e la sua legittimità. La Corte ha affermato implicitamente ma chiaramente che esiste un “diritto individuale alla costituzionalità del sistema elettorale” e, da questo punto di vista, al giudice a quo non residuava alcuna attività da svolgere circa ulteriori verifiche a proposito del diritto (individuale) di cui, nel processo a quo, si trattava. La Corte di cassazione, infatti, ha poi annullato senza rinvio la decisione di secondo grado, con ciò ritenendo che non ci fosse spazio per ulteriori valutazioni. Per affermare l’autonomia dei due giudizi e appoggiarsi a una pretesa coerenza giurisprudenziale, dunque, la Corte costituzionale ha confuso le acque, anche pescando secondo occorrenza nell’ormai sterminato archivio delle sue decisioni (sull’uso e sull’abuso dei precedenti — non sembri osservazione impertinente — sarebbe opportuna grande attenzione, poiché altrimenti, invece di alimentare, si distrugge la forza giurisprudenza). Sembrano, infatti, tirate per i capelli la sent. n. 4 del 2000 in tema di fauna selvatica e attività venatoria, e la sent. n. 59 del 1957, in tema di provvedimenti legislativi d’esproprio, relativa a un giudizio in cui il petitum comprendeva una domanda d’indennizzo e che non avrebbe mai potuto concludersi ― parole della Corte ― con una mera cassazione senza rinvio: proprio l’opposto del caso in esame.
Insomma: la novità pare esserci, e macroscopica. Che si tratti d’una decisione in stato d’eccezione o di necessità, e quindi destinata a restare isolata, oppure dell’apertura a un nuovo corso, non altro che l’avvenire potrà dire. Qui, si può solo cercare di stabilire se essa è giustificabile alla stregua del diritto vigente; se essa può costituirne una rilettura sostenibile. Non è per nulla scandaloso che circostanze inedite determinino domande nuove, cui seguano risposte interpretative alle quali non si era ancora approdati: è l’ermeneutica. Non c’è bisogno di evocare il vento impetuoso e totalizzante dell’indirizzo politico per spiegare una vicenda, se la si può più facilmente ricondurre alla ricostruzione del diritto vigente. La Corte si è fermata molto prima di cimentarsi in una vicenda ermeneutica e, volendo una cosa e il suo contrario ― innovare fingendo di confermare ― ha emanato una decisione che ha offerto il fianco alle perplessità e alle critiche che, sopra, sono state riferite. La critica maggiore è quella che interpreta la svolta alla luce esclusiva di un presunto stato d’eccezione: una nozione che può riferirsi a una decisione giudiziaria solo negando l’aggettivo. Un giudice che assume a fondamento d’una sua sentenza il nudo stato d’eccezione non è un giudice. Per quanto il costituzionalista si sforzi, la sentenza n. 1 del 2014 si presta poco a essere compresa in termini giuridici, scrive infatti Andrea Morrone.
Si tratta dunque di riconsiderare il modo d’intendere le norme che regolano l’accesso al giudizio di costituzionalità nella forma incidentale. Da dove nasce la convinzione circa la necessità che l’oggetto dei due giudizi che vengono a contatto debba essere distinto? Da dove viene l’idea dell’incidentalità come pregiudizialità, nel senso anzidetto? Probabilmente dalla premessa secondo la quale l’iniziativa nel giudizio incidentale sia prerogativa del giudice a quo, rispetto alla quale l’iniziativa delle parti costituisca una mera sollecitazione all’esercizio di un potere che spetta in esclusiva, per l’appunto, a quel giudice. Quando, nei primi studi in materia, si parlava di Richterklage (Cappelletti), o di “portiere” (Calamandrei), o di “introduttore necessario” (Crisafulli), si usavano espressioni diverse, ma coincidenti sul presupposto che l’iniziativa delle parti avesse un’incidenza esclusivamente interna al giudizio a quo, destinata a essere assorbita in quella del giudice al quale soltanto, in presenza delle condizioni richieste, spetta di sollevare la questione. Questa è la prospettiva che si è affermata: l’assenza di autonomo rilievo, fuori del giudizio a quo, dell’iniziativa delle parti, una volta ch’esse abbiano proposto la loro “istanza” al giudice della causa. L’art. 1 della l. cost. n. 1 del 1948 e l’art. 23 della l. n. 87 del 1953, tuttavia, distinguono nettamente le due iniziative, considerandole in parallelo. Anzi, l’art. 23 mette in prima linea l’iniziativa delle parti e colloca quella del giudice d’ufficio in posizione seconda, se non anche secondaria. Finora, si è ragionato come se questa seconda forma d’accesso sia “assorbente”. Ma, proprio la vicenda in esame dice che non è così. La ragion d’essere delle due iniziative è diversa. Le parti agiscono per la tutela di loro proprie posizioni soggettive concrete; il giudice, per la tutela di interessi ordinamentali astratti.
Per esteso: la doppia legittimazione corrisponde a una duplice ratio: a) per le parti, la questione si configura come strumento di difesa di diritti e interessi costituzionalmente protetti, conformemente al diritto di azione in giudizio garantito dall’art. 24, comma 1, Cost. Tale diritto di azione è diretto presso il giudice a quo e indiretto presso la Corte costituzionale. Con la questione di costituzionalità, le parti agiscono per la tutela dei propri iura, contro la lex (ritenuta) incostituzionale; b) per il giudice, non sono in discussione sue considerazioni soggettive del medesimo tipo; il suo interesse coincide con la difesa della propria posizione istituzionale di intermediarietà tra legge e costituzione e si risolve in favore del principio di costituzionalità. Egli si trova legato a un duplice vincolo di fedeltà: alla legge e alla Costituzione. Quando si determina un conflitto entro questa duplice fedeltà, l’ordinamento gli offre la via per uscire dalla contraddizione: la questione ch’egli d’ufficio può proporre alla Corte. La ratio delle due iniziative è dunque diversa. Esse possono condurre, entrambe, alla dichiarazione d’incostituzionalità della legge, ma sulla base d’interessi diversi che le muovono. Contrasterebbe con l’imparzialità e la terzietà del giudice se questi agisse per il medesimo interesse di una parte del giudizio.
Se si tiene ferma da distinzione tra i due tipi d’iniziativa, su istanza di parte e dal giudice d’ufficio, risulta ben fondata l’idea dell’incidentalità-pregiudizialità della questione e del necessario distacco tra l’oggetto del giudizio di fronte al giudice a quo e quello di fronte alla Corte costituzionale, ma solo nel caso dell’iniziativa del giudice d’ufficio: gli interessi che muovono le parti e l’oggetto ch’esse pongono in giudizio non sono né possono coincidere con quelli che riguardano il giudice. Il giudice solleva la questione per sottrarsi alla soggezione alla legge, in ipotesi, incostituzionale e ciò fa in relazione a una domanda di parte necessariamente diversa: ecco, dunque, la ragione della separazione tra petitum nel giudizio a quo e domanda alla Corte. Quando, invece, il giudice si fa tramite dell’iniziativa delle parti, la questione resta questione di parte, anche se a lui spetta, come si usa dire, “filtrarla” prima di “trasmetterla” alla Corte. Nel giudizio di costituzionalità la prospettiva si allarga e diventa giudizio sulla legge: si allarga, ma non contraddice il significato e i caratteri dell’iniziativa originaria. In certo senso, quella più larga contiene in sé quella più stretta.
In questo ordine di idee, non c’è ragione per sostenere, con riguardo al giudizio costituzionale promosso su iniziativa di parte, l’esigenza dell’incidentalità-pregiudizialità, come distinzione tra petitum al giudice comune e domanda alla Corte costituzionale. Basta la rilevanza, esattamente come dice il comma 2 dell’art. 23. Ciò che appare determinante è l’ammissibilità della domanda davanti al giudice comune cioè, per quanto qui interessa, la titolarità del diritto d’azione e la concretezza dell’interesse che è fatto valere. Il problema della lis ficta non svanisce affatto, ma si pone solo davanti al giudice comune, residuando alla Corte il mero controllo esteriore sulla sufficienza della motivazione dell’ordinanza di rimessione a questo proposito. Soprattutto, non si pone, come vorrebbe invece la tesi dell’incidentalità-pregiudizialità, nei termini della distinzione oggettiva dei due giudizi.
Uscendo dalle generalità e venendo al caso su cui la Corte si è pronunciata con la sentenza in esame, se si ammette che dalla Costituzione nasca non solo il “diritto di voto” ma anche il “diritto soggettivo a un sistema elettorale” avente certe caratteristiche e non altre e si ammette, altresì, che tale diritto possa essere leso immediatamente e concretamente dalla legge elettorale, in quanto legge che determina senza mediazione alcuna la configurazione di tutti i cittadini-elettori (in certo senso: una “legge performativa”): se si ammette l’una premessa (che ha a che vedere con il merito costituzionale) e l’altra premessa (che riguarda l’interesse all’azione in giudizio di ciascun cittadino-elettore), la via che conduce alla Corte è aperta (salvo, ovviamente, il controllo sulla non manifesta infondatezza da parte del giudice a quo).
La Corte costituzionale ha così legittimato una sorta di actio popularis? Ha alterato in tal modo i caratteri dell’accesso al giudizio costituzionale previsto dalle leggi positivamente stabilite? Qualche commentatore è stato colpito dalla circostanza che alcuni pochi ricorrenti abbiano agito contro una legge che riguarda tutto il popolo, il popolo degli elettori, ottenendone l’annullamento. La sostanza politica dell’operazione è stata certamente quella di un’azione popolare. I suoi promotori hanno certamente agito, se non in nome, certamente nell’interesse del popolo, come è proprio di quel tipo di azione. Tuttavia, essi non erano il quivis de populo, ma erano essi stessi portatori di un interesse, giuridicamente rilevante, che era (anche) il loro. Dal punto di vista giuridico, essi hanno agito per questo interesse, nelle forme del giudizio di accertamento del proprio diritto, su cui si è inserita l’eccezione d’incostituzionalità. Il “significato popolare” (cioè ultra-individuale) della vicenda non deriva dalla procedura, ma dal carattere della legge invalidata: ne è una ricaduta. D’altra parte, tutte le volte che, a conclusione d’un giudizio incidentale, la legge generale è annullata, accade la stessa cosa: solo che qui si resta impressionati dal significato politico della vicenda, che oscura i suoi caratteri propriamente procedimentali. Ma, una simile ricaduta, sia pure più circoscritta e meno politica, secondo i caratteri dell’oggetto, forse che non si verifica potenzialmente in ogni giudizio di costituzionalità su leggi, impugnate da qualcuno e rese inapplicabili per tutti? Si può parlare, allora, di azione popolare?
Da parte di alcuni si è prospettato il rischio che le motivazioni della Corte possano aprire la strada a un numero infinito di ricorsi d’incostituzionalità astratti, promossi indipendentemente da «concrete situazioni di fatto» alle quali la norma di legge impugnata si possa riferire. In realtà, il rischio che la questione di costituzionalità da concreta, come deve rimanere, si trasformi in astratta, come non deve diventare, dipende dalla giurisprudenza comune, alla quale spetta il controllo sulle condizioni dell’azione in giudizio, particolarmente con riguardo al caso delle leggi auto-applicative e, secondo l’espressione già usata, performative. La valutazione circa l’esistenza dell’interesse ad agire può essere controversa. Ma è questione di giurisdizione comune, non costituzionale, se non per i casi marginali di motivazioni non plausibili. In ogni caso, ciò che dovrebbe escludersi è che, per contrastare il temuto rischio della moltiplicazione dei ricorsi, la Corte si arroghi il potere discrezionale di prescegliere i casi da decidere e quelli da fermare in limine, a seconda della sua valutazione soggettiva della rilevanza del bene costituzionale in questione. Non è questa la natura della giurisdizione nel nostro sistema costituzionale. Le regole di procedura non devono prestarsi ad applicazioni caso per caso e nemmeno materia per materia (nella specie, la materia elettorale). Francesco Rimoli, Roberto Romboli e altri pensano diversamente, ma sembra doversi dire, invece, che i diritti costituzionali, dal punto di vista dell’ammissibilità della loro garanzia giurisdizionale, non ammettono gradazioni o deroghe (solo nel giudizio costituzionale di merito possono valere eventuali ponderazioni). Valutazioni di procedura discrezionali e selettive, nel nostro sistema, dove esiste una giurisdizione unica ed esclusiva riservata alla Corte (a differenza di ciò che accade nei sistemi a garanzia giurisdizionale diffusa) non possono trovare posto, se non snaturando la natura giurisdizionale della garanzia stessa. Così, alla domanda retorica posta da Bin: «come spiegare ai cittadini di Taranto che chiedano al giudice, per ipotesi, l’accertamento della violazione del loro diritto costituzionale alla salute, previa impugnazione della “legge Ilva”, che in quel caso la incidentalità e la rilevanza non sussistono?», si dovrà rispondere che, se dalla legge derivano su di loro effetti giuridici diretti, onde la loro azione in giudizio possa dirsi concreta, non si vede perché non dovrebbe essere ammessa. Il contrario, invece, nel caso in cui la legge sui cittadini-ricorrenti non produca effetti se non attraverso atti applicativi, rispetto ai quali soltanto sorga l’interesse al ricorso in giudizio.
8. Il merito, secondo la Corte. ― Il nucleo costituzionale della decisione è nella seguente duplice affermazione: a) l’alterazione della proporzionalità attraverso premi di maggioranza è possibile, in vista dell’obiettivo perseguito, che è la stabilità di governo e l’efficienza dei processi decisionali, ma non deve essere abnorme; b) all’elezione dei singoli parlamentari non deve mancare il sostegno della scelta personale da parte dei cittadini-elettori. Si tratta di due proposizioni generali sulle quali la Corte si è fondata per dichiarare l’incostituzionalità della legge elettorale del 2005, là dove prevedeva l’attribuzione d’un premio di maggioranza senza subordinarla al raggiungimento di una percentuale minima di consenso elettorale, e dove configurava il diritto di voto esclusivamente come scelta tra liste di candidati predeterminate e non anche come possibilità d’indicazione nominativa all’interno delle liste. Le motivazioni sono semplici e apodittiche.
a) Sebbene esista ampia discrezionalità del legislatore nella materia elettorale, derivante dall’assenza di una scelta costituente in favore di uno o di un altro sistema elettorale (per quanto il sistema proporzionale per l’elezione della Camera dei deputati sia stato indicato come il preferibile, in un “ordine del giorno” approvato dall’Assemblea), tale discrezionalità non si sottrae al controllo di ragionevolezza e proporzionalità, alla stregua dei principi costituzionali, principi individuati negli artt. 1, comma 2, 48, comma 2, e 67 Cost. Da queste norme, in connessione con la libertà concessa al legislatore di configurare i sistemi elettorali secondo le proprie valutazioni d’opportunità, dovrebbe discendere che ciascun voto deve poter contribuire con pari efficacia alla formazione degli organi elettivi nel momento in cui è espresso e conteggiato, ma non anche che debba avere lo stesso peso nel momento del risultato. L’assegnazione dei pesi dipende dal sistema elettorale, cioè dal meccanismo di trasformazione dei voti in seggi che il legislatore, nell’esercizio della sua discrezionalità, abbia adottato. Una cosa, dunque, è il valore potenziale, o formale; un’altra, il peso effettivo, o sostanziale.
Sembrerebbe da ciò dover, dunque, derivare l’indifferenza costituzionale di fronte alla capacità effettiva d’ogni voto di concorrere al risultato. Invece non è così. Esistono limiti che il legislatore deve rispettare. Nella specie, tali limiti sono violati da leggi che attribuiscano una sovra-rappresentazione eccessiva alla lista di candidati che ottiene la maggioranza relativa, senza che sia stabilito, come condizione del premio, ch’essa abbia ottenuto almeno una determinata percentuale di voti. La legge elettorale può trasformare una maggioranza relativa in maggioranza assoluta o più che assoluta; non, però, una qualunque maggioranza relativa, ma solo quella che abbia conseguito un certo seguito elettorale. La distorsione del risultato che, altrimenti, ne potrebbe derivare non sarebbe compatibile col principio di uguaglianza del voto, evocato col riferimento all’art. 48, comma 2 Cost. Ma, allora, questo principio di uguaglianza che, in apertura, era detto riguardare il solo momento iniziale della vicenda elettorale (l’espressione), inizia a subire una mutazione, riguardando anche il momento finale (il risultato): il sistema elettorale, cioè il meccanismo di trasformazione dei voti in seggi, non può trasformare un’infima maggioranza relativa, cioè un’infima minoranza assoluta, in una grande maggioranza. È come dire che c’è una “natura delle cose democratiche” che non consente giochi di prestigio al di là di un certo limite. E la natura delle cose non può non stare in una certa equivalenza di valore, ai fini della rappresentanza, di tutte le voci che si esprimono nel voto.
Il controllo di ragionevolezza è compiuto con riguardo a questo secondo significato dell’uguaglianza elettorale. La stabilità e l’efficienza politica della rappresentanza ― dice la Corte ― sono “interessi costituzionalmente rilevanti”, “obiettivi legittimamente perseguiti” o “costituzionalmente legittimi”. Essi, ovviamente, hanno a che vedere con la composizione delle Camere, cioè con il conteggio dei voti al fine della distribuzione dei seggi. Con questa esigenza di stabilità ed efficienza, l’uguaglianza del voto entra in rapporto conflittuale e il conflitto deve essere risolto con un compromesso ragionevole o proporzionato. Poiché il premio elettorale non è subordinato alla conquista da parte del premiato di un certo numero minimo di consensi, la legge che lo prevede non opera una ragionevole mediazione. Essa sacrifica smodatamente o sproporzionatamente il principio di rappresentanza, subordinandolo incondizionatamente alla funzionalità delle Camere. In definitiva, rispetto all’obiettivo perseguito ― sono parole della Corte ― la disciplina del premio di maggioranza determina un’eccessiva compressione della funzione rappresentativa delle Assemblee, nonché dell’uguale diritto di voto (evidentemente: rispetto al risultato), tale da produrre un’alterazione profonda degli equilibri su cui si fonda l’intera architettura dell’ordinamento costituzionale vigente.
Le precedenti considerazioni investono tanto la disciplina delle elezioni della Camera dei deputati, quanto quella delle elezioni del Senato con l’aggravante, in questo secondo caso, che l’attribuzione del premio regione per regione, subordina il risultato complessivo a situazioni elettorali casuali, frazionate territorialmente. I premi di maggioranza distribuiti per collegi elettorali separati non valgono affatto, sul piano nazionale, a rafforzare una maggioranza politica ma, semmai, a renderla precaria e discordante rispetto a quella che si forma nella Camera dei deputati, con gravi conseguenze sul funzionamento delle istituzioni parlamentari in regime di bicameralismo paritario.
b) Il voto limitato alla sola scelta di liste di candidati predeterminate da altri (partiti o simili), secondo la Corte, «ferisce la logica della rappresentanza consegnata nella Costituzione». Ciò significa che la rappresentanza politica non può trasformarsi e ridursi a investitura fiduciaria nei confronti dei partiti. Il sistema delle liste bloccate è, per l’appunto, il metodo di questa trasformazione e di questa riduzione: il partito si presenta all’elettorato con un “prendere o lasciare” di un “pacchetto” che l’elettore – per così dire- non può spacchettare. Il principio contenuto nella sentenza è chiaro: il diritto dell’elettore non può ridursi ad una adesione in blocco. Ciò implica la necessità che il voto di lista, nei sistemi elettorali che lo prevedono, si accompagni a un voto di preferenza di candidati. Le liste bloccate impediscono questo voto, poiché la determinazione delle candidature, secondo il sistema elettorale dichiarato incostituzionale, era monopolizzata dalla dirigenza dei partiti che, stabilendone l’ordine, predeterminava anche l’esito delle elezioni entro il numero di seggi spettanti a ciascuna lista di partito, secondo l’esito elettorale. In questo modo il ruolo degli elettori finiva semplicemente per ridursi alla distribuzione dei pesi tra queste rappresentanze (con l’aggravante dell’effetto straniante delle candidature multiple e della relativa possibilità di opzione tra i collegi diversi). Qui sta il nucleo dell’argomentazione della Corte: la sostituzione a un tipo di rappresentanza (dei cittadini elettori) con un altro tipo (dei partiti).
Tuttavia, in altre proposizioni della motivazione, che accompagnano quelle sopra riferite, l’accento cade non più sulla «indicazione personale dei cittadini» ma sulla «conoscibilità dei candidati» da parte degli elettori, conoscibilità resa impossibile o difficoltosa in presenza di liste lunghe presentate in collegi assai ampi. C’è dunque un’oscillazione tra conoscenza e indicazione. Le liste bloccate, nell’ordine d’idee della conoscibilità, sembrano diventare possibili, purché brevi. Se, invece, il criterio è l’indicazione, cioè la scelta del candidato, la conoscenza, non è sufficiente. La conoscenza è ovvia condizione dell’indicazione, ma conoscenza e indicazione sono due cose diverse. Che cosa ha voluto dire la Corte, non è chiaro. Nella parte finale della motivazione sul punto, l’intreccio dei due motivi della decisione s’intersecano senza sciogliersi: il voto dato alla lista bloccata si mescola all’ignoranza circa l’identità dei candidati, come motivi d’incostituzionalità.
Sulla base delle ragioni suddette, la Corte ha deciso l’introduzione di un voto di preferenza, come conseguenza necessaria per ristabilire il rapporto di rappresentanza tra elettori ed eletti, garantire la libertà di voto ed evitare la coartazione della volontà degli elettori, altrimenti obbligati a sottostare alla determinazione dell’ordine delle candidature. Soluzione obbligata? Sebbene la Corte dica che, in astratto, vi possono essere soluzioni alternative (liste bloccate solo in parte, circoscrizioni elettorali di dimensioni ridotte che si avvicinano ai collegi uninominali), nell’impianto generale della legge sottoposta al controllo di costituzionalità, cioè in concreto, la soluzione minima e obbligata (e perciò possibile senza violazione della discrezionalità del legislatore) è apparso l’un voto di preferenza.
9. Il merito, secondo i commentatori. ― In generale, la decisione della Corte (per usare le parole di Anzon Demmig) è stata accolta come la parola che «mette fine a una situazione non più tollerabile», come il «rimedio estremo alla colpevole inerzia delle forze politiche» e come la «salutare scossa che le ha costrette ad attivarsi». Che questa sia la realtà, l’apparenza o la speranza, non si può dire per certo. In ogni caso, le osservazioni critiche, esistenti e non marginali, non hanno scosso questo generale consenso di fondo. I commenti sui singoli aspetti della decisione, tuttavia, sono tutt’altro che univoci e le differenze si radicano probabilmente in assunzioni di valore presupposte, circa la desiderabilità di uno o di un altro sistema elettorale. Le osservazioni sulla sentenza si mescolano alle aspettative e ai timori per il dopo-sentenza.
a) Il primo punto sul quale i commentatori si dividono è l’interpretazione della decisione come continuità o rottura circa la concezione dell’uguaglianza del voto, concezione che, in passato, è stata prevalentemente formale (uguaglianza “in entrata”) e ora può apparire associata a una valenza sostanziale (“in uscita”). La Corte insiste sulla distorsione della rappresentanza, cioè — con le parole sue — sulla «alterazione del circuito democratico definito dalla Costituzione basato sul principio fondamentale di uguaglianza del voto»; sull’esigenza che «comunque […] ciascun voto contribuisca potenzialmente e con pari efficacia alla formazione degli organi elettivi», sia pure con “sfumature” diverse in funzione del sistema elettorale prescelto; sulla “legittima aspettativa” dell’elettore di un equilibrio negli effetti del voto nella attribuzione dei seggi, quando l’impianto generale della legge prescelta sia di tipo proporzionalistico. Queste proposizioni inducono Carlassare a parlare, approvandola, di svolta sostanzialistica, a seguito della quale la rappresentatività farebbe ora premio sulla “governabilità”. Così anche Azzariti che, da questo punto di vista, mette in guardia dalle interpretazioni riduttive della novità rappresentata dalla sentenza. Morrone concorda sull’avvenuta rottura, ma la disapprova ritenendola immotivata, per quanto preannunciata in obiter contenuti nelle sentenze nn. 15 e 16 del 2008 e nella sent. n. 13 del 2012, sentenze pronunciate nella diversa sede del giudizio di ammissibilità di richieste di referendum abrogativo: una rottura, tuttavia, da intendere strettamente circoscritta al caso deciso, riguardante una legge elettorale complessivamente insostenibile. La ricostruzione operata da Lehner della giurisprudenza della Corte, sia pure con riferimento a casi diversi e su questioni, per così dire, di contorno rispetto al nucleo qui deciso, porta invece a sfumare la separazione uguaglianza formale-sostanziale e a considerare difficilmente arginabili i travasi dall’una all’altra, e conduce conseguentemente a collocare la sentenza in una traccia che da tempo è venuta a segnarsi.
Riconosciutasi ― la Corte ― in diritto di prendere in considerazione il premio di maggioranza sotto il profilo della ragionevolezza e della proporzionalità, i commentatori ritengono ci sia poco da aggiungere a commento. Tali criteri di giudizio sono elastici e, in parte, soggettivi. In effetti, non risulta che qualcuno abbia argomentato in senso contrario: abbia cioè sostenuto la ragionevolezza e la proporzionalità del bilanciamento tra rappresentanza e governabilità. Anzi, l’assenza di requisiti minimi per accedere al premio determinava un evidente potenziale schiacciamento della prima a vantaggio della seconda, tale da escludere addirittura che di bilanciamento, per quanto irragionevole, si potesse propriamente parlare.
b) La questione delle liste bloccate ha, invece, dato luogo a considerazioni in diverse direzioni che hanno chiamato in causa la posizione dei partiti politici nella democrazia rappresentativa delineata dalla Costituzione. Rescigno traccia una radicale distinzione concettuale tra il voto alle persone che, nella forma pura, si realizza nei collegi uninominali, e il voto ai partiti, che nella forma pura si realizza con le liste bloccate. Democrazia degli elettori, o democrazia dei partiti. Nel primo caso, il rapporto personale tra elettore ed eletto prevale sull’adesione partitica; nel secondo caso, l’inverso. Tra questi due estremi, esistono numerose possibilità combinatorie: più di così, dice Rescigno, non sembra di poter dire, sottintendendo forse che la Costituzione richiede, per l’appunto, una combinazione, ciò che le liste integralmente bloccate non permettono. Più in generale, alcuni commentatori notano che nel “circuito democratico” disegnato dalla sentenza scompare del tutto il partito politico, menzionato di sfuggita per svalutarne la funzione costituzionale. Ora, scrive Lanchester, è ben vera e palpabile la crisi di legittimazione dei partiti ma, senza di loro, le democrazie di massa scivolano verso il plebiscitarismo. La Corte, su questo punto, si sarebbe dimostrata «fin troppo realista e, perciò, alla fine, miope». Con altre parole, concorda Onida: la Corte si sarebbe fatta orientare dal demagogico odierno sentimento antipartito e ha omesso di considerare quelle che sono, potrebbero e dovrebbero essere le potenzialità democratiche della democrazia organizzata per mezzo dei partiti.
c) Anche sulla portata condizionante gli sviluppi futuri della legislazione elettorale, in quanto sentenza capace di costituire precedente, le opinioni si dividono. Se la Corte ha pensato d’aver detto una parola chiara per il futuro, i commenti la smentiscono. Innanzitutto, quale valore pratico ha la ripresa e la sottolineatura di quell’ampia discrezionalità che l’Assemblea costituente volle riconoscere al legislatore ordinario, per consentirgli di approntare leggi elettorali le più idonee ed efficaci «in considerazione del contesto storico»? In che limiti tale ampia discrezionalità, che la Corte definisce come “massima politicità”, deve essere circoscritta dal perimetro della ragionevolezza e della proporzionalità?
Si è sostenuto dalla maggioranza dei commentatori che la sentenza debba intendersi come un unicum, così come un unicum (o forse un mostrum) era la legge sottoposta al giudizio. La ragionevolezza d’una legge elettorale ha a che vedere con il “contesto storico” in cui è chiamata a operare, e i contesti storici sono sempre mutevoli. Inoltre, la legge elettorale deve valutarsi sul complesso delle sue disposizioni, onde non sarebbe corretto estrapolare singoli passaggi della sentenza per farne valere il contenuto rispetto ad altre, future leggi elettorali che, anch’esse, dovranno essere valutate nel loro complesso. Il “complesso”, nella specie, sarebbe l’impianto proporzionalistico. Solo rispetto a tale impianto, sorgerebbe nell’elettore l’aspettativa di un certo equilibrio nella distribuzione dei seggi, cioè la pretesa di determinare in qualche misura ragionevole il risultato elettorale. In diverso impianto, cioè in un sistema d’impronta maggioritaria, i criteri della ragionevolezza e della proporzionalità sarebbero altri e la nostra sentenza non sarebbe invocabile per eterogeneità dei quadri di riferimento (in questo senso, Brunelli, Giupponi, Onida, Rimoli e Morrone). La stessa cosa varrebbe, evidentemente, per la questione della preferenza che, secondo Rimoli, si pone soltanto come “parte integrante” del sistema proporzionale sottoposto al controllo di costituzionalità.
In breve, è consistente la tendenza a sterilizzare la decisione della Corte, circoscrivendone la portata per evitare ch’essa possa pregiudicare i futuri, auspicati, sviluppi della legislazione elettorale. Il disegno di legge approvato dalla Camera dei deputati il 12 marzo 2014, con l’intento di superare il sistema elettorale rigorosamente proporzionale risultante dalla sentenza della Corte, si muove tuttavia sulla falsariga di quello che è stato dichiarato incostituzionale. La “soglia” ch’esso prevede, come condizione d’accesso al premio di maggioranza è o non è sufficiente a evitare distorsioni eccessive nella rappresentanza? L’attribuzione del premio a coalizioni di partiti anche molto piccoli, che potrebbero essere costituite ad hoc, senza alcuna conseguenza sulla futura “governabilità”, fa dubitare Capotosti, tanto più in quanto le due maggiori coalizioni siano ammesse a un turno di ballottaggio dal quale potrebbe sortire un esito altamente distorsivo delle aspettative degli elettori, in un sistema che continua a definirsi d’impronta proporzionalistica. Quanto, poi, alla questione delle preferenze, la moltiplicazione dei collegi elettorali e, quindi, la loro dimensione ridotta sono sufficienti affinché tra elettori ed eletti si costituisca un rapporto di rappresentanza effettivo? Ma, prima ancora, che cosa richiede davvero la sentenza: basta la “conoscibilità” dei candidati oppure è necessaria la facoltà di scelta? La questione, ovviamente, è capitale con riguardo all’ammissibilità delle liste bloccate, lunghe o corte che siano.
10. Il merito: commento ai commenti. ― Tra tutte le sue decisioni, quella in questione, forse, è la più manipolativa che la Corte abbia mai preso. Non è problema di formulazione dei dispositivi, dispositivi che, nella specie, sono di accoglimento testuale, per quanto riguarda i premi di maggioranza per la Camera e per il Senato; di accoglimento «nella parte in cui non …», per quanto riguarda il voto di preferenza. È problema, invece, di risultato e il risultato non dipende necessariamente dalle formule. Guardando agli effetti della sentenza, si può tranquillamente parlare di legge in forma di sentenza. Il sistema elettorale è stato radicalmente trasformato, con il ritorno alla proporzionale e al voto di preferenza, cioè al sistema elettorale che aveva dominato una fase intera della vita della Repubblica, che era stato scardinato tramite referendum popolari. Il superamento della proporzionale a favore di trovate elettorali varie, aventi propensioni maggioritarie, è assurto addirittura a simbolo della nuova fase democratica: la democrazia dell’alternanza. Se, per definire le operazioni normative che sono alla portata della Corte, con riguardo ai poteri “manipolativi” che le sono consentiti, ci si basa su una distinzione di questo genere: da una parte gli interventi aventi valore conformativo alla Costituzione delle scelte del legislatore, dall’altra gli interventi trasformativi alla stregua di scelte della Corte (ammissibili i primi, inammissibili i secondi): se ci si basa dunque sulla differenza tra conformazione e trasformazione, dove si colloca la sentenza n. 1 del 2014? La decisione della Corte procede da quello che è un evidente artificio argomentativo: che l’impianto della legge fosse di tipo proporzionalistico, con il premio di maggioranza come semplice correzione aggiuntiva la quale, perciò, poteva essere eliminata nel rispetto di tale impianto. Ma che si tratti d’uno stratagemma giustificativo, debolmente fondato sulla formula residua (dal testo originale del 1957) “in ragione proporzionale” dell’art. 1, comma 2, dell’art. 83, è così chiaro che non occorrono parole per dimostrarlo.
Alla domanda su come la Corte abbia trovato la forza per una simile operazione normativa, una prima risposta è semplice: nell’atmosfera d’attesa ch’era venuta a solidificarsi a tutti i livelli della pubblica opinione, anche col contributo determinante di preannunci della Corte stessa. Tale diffuso senso comune, vero e proprio idem sentire coltivato con argomenti indiscutibilmente virtuosi, spiega anche l’assenza di reazioni polemiche dalle sedi politiche che, in altro contesto e per molto meno, avrebbero gridato alla violazione della separazione dei poteri. La seconda risposta sta nella convinzione che la sentenza della Corte sia e debba essere solo un passaggio, anzi uno stimolo a promuovere una legge elettorale emendata dai suoi difetti, ma non un effettivo ritorno all’antico. La legge come risultante dalle modifiche introdotte dalla Corte non dovrebbe trovare applicazione pratica. «Subito la nuova legge elettorale!», ha infatti detto la retorica politica corrente. Non è stato “subito”, ma la vulgata era ed è che non si andrà a votare se non quando ci sarà una legge elettorale nuova e diversa da quella uscita dal giudizio di costituzionalità: convinzione che solo il future dirà se sia davvero fondata.
Quanto al merito, il premio di maggioranza è stato dichiarato incostituzionale in base a formule come “eccessiva divaricazione”, superamento del “minor sacrificio possibile”, “compressione della funzione rappresentativa dell’assemblea”, “sproporzione rispetto all’obbiettivo perseguito”. Come possano valere formule di questo genere nell’orientare le future scelte del legislatore è impossibile dire. L’unica cosa certa è l’incostituzionalità dell’assenza d’una qualsivoglia “soglia”, come condizione per accedere al premio. Ma quale soglia? Basta una qualsiasi percentuale? Evidentemente no, poiché, se troppo bassa, equivarrebbe ad assenza. Ma quanto alta? Esiste poi una misura ragionevole del premio stesso, al di sopra della quale il premio sarebbe troppo distorsivo? La Corte non si pronuncia. Scelta politica insindacabile, rimessa ai calcoli dei partiti, in base alle proiezioni dei sondaggisti e alle speranze delle parti? Non è possibile dire di più, cioè assumere il detto e il non detto dalla sentenza per orientare il futuro legislatore elettorale. Per paradosso, restando solo al “detto”, i due terzi dell’Assemblea elettiva assegnati alla lista che supera il venticinque per cento dei voti (legge Acerbo del 1923) non troverebbe ostacoli costituzionali.
D’altra parte, ci si imbatte in un’insolubile aporia: insolubile nei termini in cui si presenta nella motivazione della Corte. Essa mette sui due piatti della bilancia la rappresentatività e la funzionalità o capacità di governo (per incidens: si parla generalmente di “governabilità”, ma erroneamente: non c’è bisogno d’interpellare i filologi per comprendere che gli aggettivi in “bile” derivati da verbi transitivi esprimono un significato passivo: governabile significa idoneo a essere governato, non idoneo a governare). Una volta che alla funzionalità di governo si riconosca valore costituzionale, vi sono due evidenze. La prima è che tale esigenza è tanto più forte quanto più esigue sono le forze che si sono divise i voti degli elettori e quanto più ridotte sono le schiere dei rappresentanti ch’esse inviano in Parlamento. In sintesi: tanto più il partito o la coalizione di partiti relativamente più forti sono deboli, tanto più la funzionalità di governo richiede l’attribuzione del premio. L’alterazione della rappresentatività è necessaria in proporzione diretta alla debolezza politica. La fissazione d’una soglia significa che, al di sotto di essa, ci si dimentica della capacità di governo, proprio quando tale esigenza è più urgente e dovrebbe essere maggiormente potenziata, puntellata. La Corte parla di “proporzionalità rispetto all’obiettivo perseguito”. Ora, se l’obiettivo perseguito è, per l’appunto, la capacità di governo, la proporzionalità vale esattamente all’opposto di ciò che ordinariamente si ritiene. Vale a giustificare, precisamente, l’assenza di soglie. Si dirà, come dice la Corte, che in tal caso si rischia, secundum eventum, di pregiudicare la rappresentatività, trasformando una minoranza anche esigua (purché maggiore delle altre minoranze) in maggioranza parlamentare. Ciò è pur vero, ma dimostra semplicemente che la rappresentatività e la capacità di governo corrispondono a logiche incompatibili, non bilanciabili. L’unico modo d’inserire in un corpo elettivo un premio che serva al governo senza contraddirne il carattere rappresentativo sembra, in definitiva, possa esserne l’attribuzione a chi già dispone della maggioranza, per rafforzarne la capacità d’azione e la stabilità. Solo in questo caso può parlarsi sensatamente di “premio di maggioranza”. Altrimenti, dovrebbe dirsi, più precisamente, “premio di minoranza”, il che non suona affatto bene. Infatti, non lo si chiama così, perché ciò renderebbe palese l’inconfessabile manipolazione del principio di maggioranza naturale che, della democrazia, è l’anima. Con i premi di minoranza, la democrazia entra in grande sofferenza. Nulla, in confronto, era l’alterazione dei numeri che si sarebbero determinati con l’applicazione di quello che era effettivamente un premio di maggioranza: il 65% dei seggi attribuiti a chi avesse ottenuto il 50% più uno dei voti validi. La legge elettorale del 1953 che prevedeva tale distribuzione dei seggi fu definita “truffa”, infatti, non tanto per il premio in sé, quanto per la sua misura, misura che avrebbe scardinato e privato di valore le maggioranze qualificate, previste dalla Costituzione a tutela delle minoranze (problema che dovrebbe essere sempre, necessariamente, affrontato in parallelo a ogni ritocco in senso maggioritario delle regole elettorali).
c) Sul punto dell’incostituzionalità delle liste bloccate, alcuni commentatori hanno lamentato la svalutazione — come s’è detto — del ruolo dei partiti politici nel nostro sistema di democrazia rappresentativa. Tuttavia, per implicito, contestando un sistema elettorale che riduceva l’elettore a supporter di partiti e denunciando non solo l’impedimento di un rapporto diretto tra elettore ed eletto, ma anche la stretta e totale dipendenza dei candidati da decisioni “dall’alto”, la Corte ha collocato i partiti nella posizione di associazioni intermediarie e non di monopolisti politici, secondo un’interpretazione dell’art. 49 della Costituzione che non può non incontrare il consenso di quanti constatano la tendenza presente alla chiusura verticistica, burocratica e al tempo stesso personalistica del sistema politico. La sentenza, senza dirlo, difende non solo un diritto di partecipazione degli elettori, ma anche la libertà degli eletti nei confronti dei loro partiti d’appartenenza. Sullo sfondo, infatti, può vedersi la preoccupazione per lo scadimento delle Camere rappresentative a corpi morti nelle mani delle segreterie di partito, da cui dipende l’elezione e, poi, la ri-candidatura e la ri-elezione dei loro membri. Per queste ragioni, non si può dire che i partiti siano assenti nel panorama tracciato dalla Corte: sono presentissimi per quanto riguarda il ruolo ch’essi dispiegano nella degenerazione del sistema rappresentativo. Certamente, il voto di preferenza non è l’unico strumento della partecipazione dei cittadini elettori. Ma, non avendo voluto limitarsi a un monito rivolto al Parlamento affinché esplori le alternative, compresa ― finalmente ― la legge sulla democrazia interna ai partiti, non le restava che fare quella piccola, ma significativa aggiunta di “una preferenza per i candidati”.
Tuttavia, la motivazione della Corte contiene un altro passaggio difficile, là dove presenta un’oscillazione tra il diritto dell’elettore di indicare e il diritto di conoscere il candidato o i candidati. Il primo diritto porta alla preferenza; il secondo, alle liste brevi in collegi di dimensioni ridotte. I commentatori si sono divisi, su questo punto, a seconda delle loro inclinazioni. Non si può dire che la Corte si sia spesa per fare chiarezza. Il dispositivo additivo fa pensare ch’essa sia a favore del diritto di indicare e che il diritto di conoscere sia solo strumentale: come si può indicare se non si conosce? E, che senso avrebbe, diverso dalla beffa, dire che si ha il diritto d’indicare senza avere il diritto di conoscere ciò che si indica? Tuttavia, la sentenza introduce la preferenza in un sistema elettorale a liste lunghe, cioè in un sistema che la Corte stessa dice inidonea ad assicurare la conoscenza, un sistema che, proprio per questo, è dichiarato incostituzionale. Insanabile contraddizione?
d) In una visione di sintesi della sentenza, si può forse dire che la Corte, primieramente, si è orientata a compiere quella che le è sembrata essere una buona azione nei confronti d’una legge elettorale completamente delegittimata e, solo secondariamente, ne ha cercato le ragioni costituzionali. Talora le ha trovate facilmente, talaltra con qualche forzatura e contraddizione. Ma, forse, in quanto giudice delle leggi e non legislatore elettorale, non poteva fare di più. Il resto è il compito della politica che ha di fronte a sé tante possibili opzioni, esclusa restando solo quella di riprodurre i vizi della legge dichiarata incostituzionale. Che i partiti siano all’altezza del compito è tutto da dimostrare. In fondo, di fronte alle incertezze delle prospettive, la proporzionale è ancora e sempre una garanzia minima per tutti, quando non si ha la ragionevole speranza di ottenere, con altri sistemi, qualcosa in più di quanto spetterebbe secondo giustizia distributiva e si ha il ragionevole timore di raccogliere qualcosa in meno. In altri termini, la proporzionale è l’unico sistema che non si presta alle prevaricazioni di una parte sulle altre, cioè che esclude l’eventualità che la legge elettorale, invece di servire come espressione della sovranità dei cittadini, sia fatta con l’intenzione di vincere la partita e sconfiggere gli avversari. Così, l’idea che dalla sentenza possa venire quella sferzata che mette in moto una volontà riformatrice finora rimasta inceppata, un’idea che presumibilmente è stata compartita dalla stessa Corte costituzionale, motivandola a procedere così come ha proceduto, è solo un’ipotesi.
11. Le conseguenze, secondo la Corte. ― Nelle ultime proposizioni della sentenza, la Corte lancia prospetticamente una serie di dicta sugli effetti della sua decisione con l’intento palese di evitare un temuto tracollo istituzionale. Tali effetti ― dice la Corte ― si produrranno evidentemente solo in occasione delle successive elezioni. L’evidenza, evidentemente, non c’è, poiché, se così fosse, non ci sarebbe stato motivo di dire alcunché, come accade nella generalità delle decisioni costituzionale, il cui seguito si dispiega pacificamente secondo norme e principi riconosciuti.
L’esito delle elezioni svoltesi in base alla legge incostituzionale ― dice la Corte ― e gli atti compiuti dal Parlamento così eletto non sono “toccati”. Varrebbe, con riguardo al passato, il limite dei “rapporti esauriti” o del “fatto concluso”. Per il futuro, varrebbe, invece, il “principio fondamentale della continuità dello Stato”, principio che riguarda tutti i suoi organi e, per quel che qui interessa, il Parlamento. Così, anche gli atti, legislativi e non legislativi (come le elezioni di titolari di cariche dello Stato) da questo compiuti in avvenire non sarebbero invalidi per il fatto di provenire da un Parlamento eletto incostituzionalmente. Ci troveremmo (ci troviamo e ci troveremo) nella condizione ― che la Corte non considera affatto contraddittoria ― di dover considerare validi o “validati” atti di organi i cui titolari occupano i loro posti illegalmente.
12. Le conseguenze, secondo i commentatori. ― Si è qui al cospetto d’un punto acutissimo di emergenza delle difficoltà che caratterizzano il presente momento di costituzione malferma. Pochi hanno preliminarmente obiettato che ― indipendentemente dalla fondatezza delle “evidenze” proclamate dalla Corte ― gli effetti delle dichiarazioni d’incostituzionalità non dipendono dalla sua volontà, ma dall’invalidità come è definita dalla Costituzione (art. 136) e dalla legge (art. 30 della l. n. 87). In altri termini, alla Corte spetta dichiarare l’incostituzionalità e dalla dichiarazione discendono effetti necessari, che sfuggono alle sue determinazioni: a parte il divieto di “riproduzione”, la perdita di efficacia, cioè l’inapplicabilità della legge, con il limite dei cosiddetti rapporti esauriti. Tra i pochi che hanno affrontato in questi termini la questione, ci sono Sorrentino (che, a questo proposito, autoironicamente si definisce giurista primitivo, cioè ― direi ― legato, tutt’altro che ironicamente, agli arché, ai fondamenti) e Capotosti (il quale aggiunge che “sarebbe interessante” approfondire la questione dei poteri della Corte di modulare gli effetti delle sue decisioni). Anche la Corte di cassazione-giudice a quo, in un passo contenuto nella sentenza 8878/14, ricorda che gli effetti della dichiarazione d’incostituzionalità devono essere tratti dal giudice ordinario e non dalla Corte (affermazione fatta con riguardo alla pretesa autonomia dei giudizi pendenti davanti all’uno e all’altro, che vale tuttavia come spia dell’estraneità della Corte costituzionale da ciò che deriva dalle sue pronunce). D’altra parte, il fatto che di tutto questo si tratti solo nella motivazione e non ci sia traccia nel dispositivo (osservazione di Romboli), degrada l’opinione della Corte al rango d’un obiter dictum, dotato dell’autorità persuasiva che le si può riconoscere, ma non di forza autoritativa.
Circa i singoli aspetti del dictum costituzionale, i commenti sono concordi nel ritenere che la sentenza non spazza via, ora per allora, le Camere elette con la legge dichiarata incostituzionale. Rescigno, come anche Onida, ritiene senz’altro che ciò corrisponda al “minimo di buon senso”. In generale, pare convincente l’applicazione al caso in questione del concetto di “rapporto esaurito” o di “fatto concluso” (Staiano). Taluno si appella, sia pure problematicamente (Cerri e Sorrentino) alla figura del funzionario di fatto o al più radicale principio della continuità degli organi rappresentativi di cui l’istituto costituzionale della prorogatio sarebbe espressione. Altri avrebbero potuto evocare, con qualche analoga forzatura, il principio tempus regit actum. Onida giunge alla stessa conclusione salvatrice, ma per ragioni connesse al momento dell’insorgenza della questione di costituzionalità: a suo parere, la Corte ha potuto escludere effetti sulla legittimità del Parlamento eletto nel 2013 e sugli atti da esso compiuti perché il giudizio a quo, promosso con un’azione di mero accertamento, non è sorto “in occasione o in connessione diretta col procedimento elettorale” (dal che, parrebbe doversi dedurre che, in caso contrario ― cioè se fosse stato contestato un qualche atto di tale procedimento ― la pronuncia avrebbe avuto necessariamente conseguenze invalidanti per il tempo pregresso).
Tutto ciò riguarda i fatti compiuti, cioè il tempo passato. Per gli atti da compiere, cioè il tempo successivo alla dichiarazione d’incostituzionalità, secondo la Corte la loro salvezza dipenderebbe, come s’è detto, dal “supremo principio” della continuità dello Stato, principio che avrebbe la virtù di giustificare preventivamente ciò che è contrario alla legalità costituzionale. Su questo punto, la dottrina che si è espressa, con diversa intensità d’accenti e qualche “distinguo”, si schiera sul fronte opposto. Così Rescigno, ancora una volta con linguaggio schietto, parla di “mostruosità” e s’indigna che la Corte abbia voluto avallare una simile idea e non si sia, quanto meno, limitata a tacere, lasciando ai politici la responsabilità di difendere la sopravvivenza d’un Parlamento illegale. Capotosti tratta, a proposito degli eletti in base alla legge incostituzionale, della loro perdita della legittimazione ad agire nell’ambito di competenza dell’organo di appartenenza, cioè di un difetto perdurante che non può occultarsi dietro l’idea del fatto compiuto. Sorrentino parla di rottura del “rapporto di rappresentanza”, che è quanto dire che il Parlamento è stato privato del titolo di rappresentante del popolo sovrano. Si potrebbe andare oltre e pronunciare la parola riassuntiva e definitiva: usurpazione, parola tanto più appropriata quanto maggiore è l’enfasi della denuncia, contenuta nella sentenza, circa la rottura del circuito democratico, circa l’espropriazione della sovranità degli elettori, ecc.
In ogni caso, quali che siano i concetti e le espressioni usati per stigmatizzare la situazione venutasi a creare, c’è unanimità nel denunciare l’assenza di disagio, anzi la totale insensibilità del mondo politico e istituzionale di fronte a cotale vulnus alla democrazia rappresentativa. Suscita scandalo il fatto che questo Parlamento e il governo ch’esso sostiene con l’avallo del presidente della Repubblica, si ritengano legittimati a proseguire la corsa fino a quella sarebbe la scadenza normale della legislatura, essendosi posti, addirittura, l’obiettivo di cambiare la Costituzione (così, Alessandro Pace, in diverse sedi, tra cui I limiti di un Parlamento delegittimato, in La Repubblica, 26 marzo 2014). La tesi più rigida è quella di Gino Scaccia, richiamata da Sorrentino, secondo la quale le Camere avrebbero dovuto essere sciolte immediatamente e rinnovate sulla base della legge elettorale riscritta in termini proporzionalistici dalla sentenza della Corte. Come si fa, infatti, a non vedere l’assurdità di chi è stato eletto indebitamente, il quale si accinge non semplicemente a legiferare ma, addirittura, a legiferare sulle elezioni? In generale, comunque, “la dottrina”, per una volta unanime, chiede che si ritorni al più presto alle urne, con la legge elettorale che, in conformità alle indicazioni della Corte costituzionale, sia stata approvata il più tempestivamente possibile e, in mancanza, con la legge elettorale che c’è. Si chiede, così, un minimo di coerenza costituzionale, un minimo che tuttavia, nelle attuali condizioni di de-costituzionalizzazione della vita politica, sembra un traguardo inarrivabile. È inaudito che chi sta al governo si proponga tranquillamente prospettive di durata in una situazione di dichiarata incostituzionalità, dice Carlassare. La politica e i problemi di governo del Paese hanno le loro leggi, le loro necessità e le loro urgenze, ma coloro che sono intervenuti come giuristi fanno facilmente proprio il dovere al quale richiama Rescigno: dire l’unica cosa che è necessario dire secondo il diritto, senza farsi prendere nelle panie dei discorsi, sempre contestabili, d’opportunità politica e negli intrecci degli interessi partigiani.
13. Le conseguenze: commento ai commenti. ― La sentenza della Corte ― s’è visto ― distingue a seconda del tempo di vigenza della legge elettorale, prima o dopo la dichiarazione d’incostituzionalità. Per quanto riguarda il tempo anteriore, è unanime il riconoscimento di buon senso, oltre che di diritto, che ciò che è stato fatto non può essere posto nel nulla creando un vuoto giuridico di quasi dieci anni (nell’immediato della sentenza, anche chi scrive ha fatto riferimento al principio di continuità, in questa accezione retrospettiva). Il “rivestimento giuridico” di questo buon senso può avvalersi dei diversi argomenti sopra riferiti. La Corte si appoggia sul “fatto concluso”, argomento che, certamente, può essere accolto con riguardo alle legislature che hanno preceduto l’attuale e che si sono chiuse con lo scioglimento delle Camere. Ma, può valere con riguardo all’attuale?
Si tenga pure fermo che il “fatto concluso” sia applicabile non solo alle legislature pregresse, ma anche alla legislatura in corso, con riguardo alle operazioni di composizione delle Camere che si siano esaurite. Ma, tali operazioni si compiono e si concludono con la proclamazione degli eletti ― come ritiene la Corte ― o con la convalida della loro elezione? La domanda si traduce in quest’altra: la convalida deve avvenire alla stregua della legge (dichiarata) incostituzionale o alla luce della legge mondata dai vizi d’incostituzionalità? Nel caso in cui occorra poi rimpiazzare per surrogazione i deputati e senatori che hanno lasciato libero il loro posto in Parlamento (per entrare a far parte del Parlamento Europeo, ad esempio), gli eletti subentranti saranno ancora quelli individuati alla stregua della legge incostituzionale? Dire: alla stregua della legge dichiarata incostituzionale, equivale a sospendere, per un tempo indefinito, gli effetti invalidanti della sentenza d’incostituzionalità, riducendola a grida impotente. Si vede in quale groviglio di questioni siamo incamminati. Per uscire dal quale la via più semplice è quella dell’ultrattività della legge dichiarata incostituzionale. Ma, l’ultrattività è compatibile con le norme che disciplinano gli effetti delle sentenze d’accoglimento della Corte costituzionale?
La Corte non sembra porsi problemi troppo difficili, poiché essa ritiene che, comunque, tutto resti fermo e valido, sia con riguardo agli atti anteriori che a quelli posteriori alla sua sentenza, sulla base o del “fatto concluso” o della “continuità dello Stato”. Ad abundantiam, la sentenza mette insieme al principio di continuità dello Stato due norme costituzionali (gli artt. 61, comma 2, e 77, comma 2) che riguardano la perduranza di funzioni di Camere regolarmente elette fino al momento in cui subentrano le successive. Sono riferimenti inconferenti, tuttavia, perché hanno a che vedere con specifiche, prevedibili e quindi, in questo senso, normali esigenze di continuità, ma certamente non riguardano (anzi, potrebbero essere interpretate esattamente a contrario) la situazione abnorme, aberrante, di Camere prive di titolo conforme alla Costituzione.
Il ricorso al principio di continuità dello Stato, nei termini della sentenza che si commenta, è definito “devastante” da Lanchester. All’evidenza, ci deve essere stato qualche disagio nello scrivere questa parte della motivazione nella quale abbondano inconsuete parole d’auto-sostegno, quasi in funzione di difesa preventiva: non solo l’ “oltre ragionevole dubbio”, anche un “è evidente”, un “è appena il caso di ribadire”, un “vale appena ricordare”: tutte espressioni che, se fosse davvero così, non avrebbero avuto ragione d’essere state scritte. Siamo di fronte, infatti, nientemeno che alla contraddizione del principio in base al quale possiamo dire di vivere in uno “stato costituzionale” e non, semplicemente, in uno “Stato che ha una costituzione” o sotto una “costituzione dello Stato”. Con linguaggio preciso: Verfassungsstaat contro Staatsverfassung. Lo “Stato che ha una costituzione” è quello cui si attribuisce una sostanza politica, un’esistenza reale e autonoma che precede e, dunque, condiziona la Costituzione. La sua massima è rex facit legem. L’esistenza d’una costituzione è soltanto un’eventualità: importante ma non essenziale. L’essenziale è lo Stato. Se tra la Costituzione e lo Stato si crea una contraddizione, allora la costituzione cede allo Stato e lo Stato può scrollarsi di dosso l’ingombro rappresentato da una legge ch’esso stesso, per tempi più tranquilli, si è data. Chi è il sovrano? È lo Stato, come dice implicitamente la Corte, o è la Costituzione (o il popolo che agisce nelle forme e nei limiti della Costituzione) come dice l’art. 1, comma 2 Cost. e come pretende la tradizione del costituzionalismo alla quale diciamo di appartenere, la quale si riconosce nella massima contraria lex facit regem? Quando si guarda dietro alle parole, si vede che dietro lo Stato stanno forze politiche e si può concludere con l’inquietante constatazione che la sentenza della Corte, liberandole dal vincolo della Costituzione, ne ha legittimato la nuda forza, priva di diritto, e ha de-costituzionalizzato la politica.
Sorge la domanda: fino a quando la Costituzione, che pure ha mostrato il suo volto nella parte sostanziale della sentenza potrà essere lasciata da parte? Fino a quando? Fino a «nuove consultazioni elettorali», dice la Corte. Pace fa osservare che ciò non significa, di per sé, «fino alla scadenza normale della legislatura» (Senato della Repubblica. Commissione affari costituzionali, Audizione. 13 maggio 2014). Nel mondo della politica, invece, le nuove consultazioni s’intendono quelle alla scadenza quinquennale, a meno dello scioglimento anticipato delle Camere cui si addivenga per ragioni indipendenti dalla sentenza della Corte che ne ha sancito l’illegittimità costituzionale. Ma, se questo Parlamento, prima della sua scadenza (come appare ben possibile, se non probabile, guardando i primi passi della riforma elettorale voluta dal governo) approvasse una legge incostituzionale tanto quanto quella annullata dalla Corte e sulla base di questa legge si andasse a votare, varrebbe ancora la dottrina della continuità dello Stato per sanare il vizio costitutivo del Parlamento successivo? In realtà, la risposta al “fino a quando” è incerta; potrebbe essere: fino a quando piacerà a chi è al governo. Il principio di continuità dello Stato proietta la sua ombra molto lontano. Ecco dove porta il realismo di cui la Corte ha dato prova nella parte finale della sua sentenza: un realismo contro la Costituzione. Almeno, se avesse taciuto e non avesse trasfigurato un argomento fattuale in argomento di diritto costituzionale e non l’avesse trasformato in dottrina giuridica positiva, non avrebbe sollevato dalle loro responsabilità coloro che avevano — e hanno — il compito di provvedere quanto prima possibile al ripristino della normalità costituzionale.
La dottrina medievale e poi i padri del costituzionalismo moderno distinguevano due tipi di tirannia: ex defectu tituli e quoad exercitium. La distinzione è perenne e vale anche nel nostro caso. Nel diritto monarchico, il titulus legittimo stava nell’accertata discendenza regale; nel diritto democratico, sta nella regolare investitura elettiva. Quando l’azione dei governanti (l’exercitium) è benefica, si passa facilmente sopra la questione dell’origine del loro potere (il titulus). Ma, quando benefica non è più, è inevitabile che i cittadini si domandino il perché dell’obbligazione politica, cioè si chiedano quale ragione c’è di ubbidire a uno che, oltre che non benefico, è anche abusivo. In epoca monarchica, le controversie sulla legittima successione erano la fonte dei contrasti politici più acuti. La stessa cosa, cambiati gli addendi, non c’è motivo perché non si possa riprodurre in epoca democratica. Meglio fermarsi qui.
di Gustavo Zagrebelsky
