Yara Gambirasio, il Dna e la prova penale nel contraddittorio
Mi spiego: s’è detto che la traccia “fresca” di Dna che incastrerebbe l’indagato presenta un triplice profilo genetico: uno nucleare riconducibile a Bossetti e due mitocondriali, uno compatibile con la vittima ed un altro appartenente ad un soggetto ignoto all’indagine. Si è detto altresì che il Dna non è separabile naturalmente e che dunque una traccia “fresca” di DNA nucleare non può non contenere la sua omologa mitocondriale e che un profilo mitocondriale di persona diversa, ignota, non può esistere unito ad uno nucleare non corrispondente. Sarebbe come trovare un uovo con il tuorlo di gallina e l’albume di elefante. Tutto ciò con l’aggravante che, ad oggi, pare non esservi più materiale genetico a disposizione per compiere analisi di controllo da parte della difesa o della persona offesa.
Di fronte ad una situazione tanto strabiliante, l’impossibilità di un effettivo contraddittorio sulla prova decisiva e cioè su quell’aliquota di Dna che incastra l’imputato, crea un problema processuale decisivo che è, al contempo, normativo ed etico-procedimentale. Infatti la Costituzione italiana all’articolo 111 impone che la prova penale si formi nel contraddittorio, escludendo che possano far parte del corredo decisionale del giudice dati non verificabili. Sarebbe come decidere in base ad una testimonianza senza poter contro-esaminare il testimone dichiarante o, per fare un salto di qualche secolo, tornare al giudizio divino, che consisteva nel decidere la colpevolezza sulla base di prove fisiche, come camminare sui carboni ardenti, fidando che la divinità avrebbe offerto il responso migliore riguardo la colpevolezza o l’innocenza del soggetto accusato.
Questa esigenza normativa, cristallizzata nel dettato costituzionale, diviene anche una norma a carattere morale; infatti questa regola viene definita del “giusto processo”, il che sta a significare che, laddove non si acceda alla prova mediante contraddittorio, il processo è “ingiusto” e dunque immorale.
Quello che si vuole stigmatizzare è un problema procedurale e di metodo, che viene ben prima di ogni valutazione sul valore della prova, cioè sulla sua reale capacità a determinare la colpevolezza o l’innocenza dell’accusato. Sembra una questione bizantina ma così non è: basti pensare che la tortura e tutti i sistemi di coartazione del dichiarante, compresa la macchina della verità, sono banditi dall’ordinamento non solamente perché inaffidabili (ma quale prova è affidabile di per sé, in astratto) ma proprio perché violatori del “sacro principio” del contraddittorio. Quale conseguenza dunque per un mezzo probatorio che si presenta al giudice con queste caratteristiche?
Credo che la sanzione naturale sarebbe la sua inutilizzabilità oppure, almeno, la sua nullità per violazione del diritto di difesa. Certamente la giurisprudenza ha più volte stabilito che una irripetibilità sopravvenuta può essere tollerabile qualora sia imprevedibile ma ciò non è certamente possibile dinnanzi ad una traccia giudicata “fresca” ed abbondante.
Auguriamoci che il diritto e la morale processuale prevalgano dinnanzi ad esigenze di malcelata legalità sostanziale.