Jobs act, il diritto al licenziamento può prevalere sui diritti dei lavoratori?

di Aurora Notarianni *

Il Tribunale di Milano sottopone al vaglio della Corte di giustizia la conformità del sistema sanzionatorio dei licenziamenti collettivi illegittimi introdotto dal Jobs act, e in particolare dal Decreto legislativo n. 23/2015, rispetto alla normativa comunitaria.

La questione trattata nell’ordinanza del 5 agosto 2019 (giudice Luigi Pazienza) riguarda il caso di una lavoratrice “stabilizzata” dopo il 7 marzo 2019 con il cosiddetto “contratto a tutele crescenti”; in particolare la signora, che aveva dapprima lavorato con contratti a tempo determinato, all’esito di una procedura di licenziamento collettivo (dichiarata illegittima per altri colleghi) avrebbe oggi diritto alla sola tutela indennitaria, a differenza dei colleghi beneficiari invece della tutela reintegratoria. Da qui i dubbi di conformità alla normativa comunitaria.

L’ordinanza merita attenzione per due aspetti: in primo luogo perché ricostruisce il diritto alla reintegrazione come diritto fondamentale dell’Unione europea, alla luce dei criteri di adeguatezza ed effettività della tutela del danno subìto per la perdita del posto di lavoro. Inoltre precisa le prerogative che il sistema di tutela multilivello assegna al giudice interno nel chiedere alla Corte di giustizia di risolvere le questioni di interpretazione del diritto dell’Unione, nel rispetto del canone di migliore tutela previsto dalla normativa comunitaria.

Ricordiamo che già la Corte costituzionale (con la sentenza n.194 del 2018) aveva dichiarato l’illegittimità dell’articolo 3 comma 1 del decreto legislativo n. 23/2015, laddove introduceva un automatismo risarcitorio collegato all’anzianità; ma aveva invece ritenuto non fondata la questione posta sulla disparità di trattamento tra lavoratori (risarcimento-reintegrazione) in base alla data di assunzione con contratto a tutele crescenti (7 marzo 2015).

La stessa Corte costituzionale fa tuttavia salvo il ricorso al rinvio cosiddetto pregiudiziale per le questioni di interpretazione del diritto dell’Unione (Corte costituzionale, sentenza 14 dicembre 2017, n. 269), laddove una legge sia oggetto di dubbi di illegittimità: tanto con riferimento ai diritti protetti dalla Costituzione italiana, quanto in relazione a quelli garantiti dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione.

E così il Tribunale di Milano affronta il tema della sanzione del licenziamento illegittimo con riguardo ai diritti sanciti dalla Carta e alle direttive sul lavoro a tempo determinato e sui licenziamenti collettivi. In particolare richiama l’articolo 4 della direttiva 99/70/CE sulla parità di trattamento tra lavoratori a tempo determinato e lavoratori a tempo indeterminato comparabili, che prevede i medesimi criteri per la valutazione del periodo di anzianità di servizio con la conseguenza che dovrebbero applicarsi le medesime tutele.

Pone inoltre la questione interpretativa di conformità alla direttiva della norma interna che, prevedendo la “nuova assunzione” con contratto a tutele crescenti e non la “trasformazione” del precedente contratto di lavoro a tempo determinato, esclude il riconoscimento della pregressa anzianità. Con ciò discriminando i lavoratori a seconda della data della loro assunzione a tempo indeterminato. Offre, ancora, una ricostruzione delle norme del diritto comunitario e del diritto internazionale del lavoro, ritenendole basate sul principio che vede nella reintegrazione la regola e nella tutela risarcitoria per equivalente l’eccezione.

Più precisamente, richiama:

a) L’articolo 30 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, fonte di diritto dell’Unione, che recita così: “Ogni lavoratore ha il diritto alla tutela contro ogni licenziamento ingiustificato, conformemente al diritto comunitario e alle legislazioni e prassi nazionali”. L’inciso introduce un limite esterno e, quindi, un parametro inderogabile per il legislatore nazionale a tutela di tutte le tipologie di licenziamento. Le cosiddette “Spiegazioni” allegate alla Carta chiariscono, inoltre, che l’articolo 30 si ispira all’articolo 24 della Carta Sociale “riveduta”, così individuando il contenuto minimo del diritto alla tutela.

b) L’articolo 10 della convenzione Oil (Organizzazione internazionale del lavoro) n. 158 del 1982 (sebbene non ratificata), che riconosce l’annullamento del licenziamento con reintegrazione nel posto di lavoro quale rimedio principale di tutela del lavoratore, mentre i rimedi di “adeguato indennizzo o ogni altra appropriata forma di riparazione” operano in via subordinata, quando l’organo giurisdizionale investito della controversia, sulla base della legge nazionale applicabile, non disponga del potere di annullamento o di reintegrazione.

c) Le linee applicative dell’articolo 24 della Carta Sociale europea (vedi qui, pag. 206), che confermano che la reintegra nel posto di lavoro è la misura sanzionatoria adeguata ed effettiva e che ogni compensazione è adeguata se include:

1. il rimborso delle perdite economiche subite tra il licenziamento e la decisione del ricorso;
2. la possibilità di reintegrazione e/o
3. una compensazione economica di livello sufficientemente elevato da assicurare la reintegra del danno e dissuadere il datore di lavoro dal reiterare illecito. In sostanza le sanzioni di carattere indennitario-risarcitorio possono essere considerate un adeguato rimedio compensativo soltanto quando siano tali da reintegrare il lavoratore illegittimamente danneggiato in una situazione non meno favorevole di quella in cui egli si sarebbe trovato se l’illecito non fosse stato commesso.

La certezza del diritto, posta alla base della riforma del Jobs act per giustificare l’introduzione di un meccanismo capace di consentire all’imprenditore di predeterminare il costo del licenziamento, non può prescindere dalla certezza dell’effettività di adeguata tutela del diritto dei lavoratori.

* Avvocato giuslavorista, attenta al diritto euro-unitario ed alla giurisprudenza delle Alte Corti, non trascuro la difesa nelle connesse materie di diritto penale. Dedico il mio impegno negli organismi e nelle associazioni dell’avvocatura ed in altre non profit, per le azioni di genere e per la formazione e l’occupazione dei giovani e, più in generale, per la tutela dei diritti fondamentali. Negli ultimi anni ho affrontato il tema dell’immigrazione con la Scuola Superiore dell’Avvocatura partecipando, quale componente senior, al gruppo di studio sul Progetto Lampedusa. La mia terra di nascita è la Calabria, la Sicilia quella di adozione. Vivo e lavoro a Messina. Adoro viaggiare.