“Figli da coppie omogenitoriali? Diritti negati. Il giudice che deve decidere sulle revoche delle iscrizioni può discostarsi dalla Cassazione”

La costituzionalista Marilisa D'Amico, ordinaria all'Università di Milano: "Quando c'è un'ingiustizia, quando c'è un diritto negato a quel punto c'è una forza rispetto alla quale c'è una speranza che il diritto venga riconosciuto. E speriamo che succeda anche in questo caso. Si pensa di porre un limite a un diritto inalienabile fortissimo di bambini già nati"

La strada dei diritti delle coppie omosessuali è lastricata di sentenze della Consulta che, nel corso degli anni, hanno permesso di fare passi avanti nei principi di uguaglianza. Ma i tanti inviti, spesso moniti della Corte costituzionale a colmare il “vuoto” normativo sulla genitorialità di queste coppie è ancora tutto lì ed è diventato come un baratro dopo la sentenza, a sezioni Unite del 30 dicembre della Cassazione, che ha respinto il ricorso di una coppia di padri, con un figlio nato in Canada, che chiedevano l’iscrizione all’anagrafe. E così a Milano la procura, su sollecitazione della Prefettura, ha chiesto la revoca di quattro iscrizioni per tre coppie di mamme e una coppia di papà i cui ricorsi verranno discussi ai primi di maggio dalla sezione Tutele del Tribunale di Milano. “A me pare una situazione dal punto di vista costituzionale intollerabile” dice Marilisa D’Amico, ordinaria di Diritto costituzionale e Giustizia costituzionale alla Facoltà di Giurisprudenza dell’Università degli Studi di Milano e prorettrice con delega alla Legalità, Trasparenza e Parità di Diritti. Una giurista protagonista proprio davanti alla Consulta di molte cause sulla fecondazione medicalmente assistita che hanno modificato la legge 40 e, prima che fosse approvata nel 2016 la legge Cirinnà sulle unioni civili in Italia, portavoce ancora davanti ai giudici della Consulta della necessità di avere una legge che colmasse il vuoto normativo sul matrimonio gay e alle unioni tra persone dello stesso sesso. Senza contare la difesa di questi diritti davanti alla Corte europea dei diritti dell’uomo. Ed è per questo che il suo parere, che è altamente tecnico, offre una speranza per quei ricorrenti: “Sì, la Cassazione ha funzione orientativa ma le sue pronunce non sono vincolanti”.

Professoressa la Cassazione ha deciso su una coppia di papà indicando la via dell’adozione citando proprio una sentenza della Costituzione
È qualcosa di diverso dalla trascrizione all’anagrafe del certificato di nascita. Perché con l’adozione parliamo di un procedimento lungo, che prevede una serie di controlli, in cui il padre o la madre devono adottare e questo significa fare già una distinzione. La sentenza 33 del 2021, bellissima, diceva che non è più tollerabile un vuoto normativo. Un monito molto forte al legislatore che come in passato su queste materie, come già nel 2010, è rimasto inascoltato. E il vero problema è questo. Dopo di che la Cassazione sembra fare una distinzione tra coppie omosessuali maschili che devono fare ricorso alla gestazione per altri – che è vietata in Italia – e coppie femminili che ricorrono alla fecondazione eterologa, vietata ugualmente ma non dal punto dì vista penale.

Ma i quattro casi di revoca della procura di Milano riguardano tre coppie formate da mamme e una da papà
Non c’è stata distinzione da parte della Procura che tratta tutti i casi in maniera uguale. Una sorta di principio di uguaglianza nella discriminazione. Sono situazioni diverse per via del divieto in Italia della maternità surrogata, anche se uguali dal punto di vista dei bambini. Io personalmente ritengo che occorrerebbe invece applicare il principio che la Consulta ha affermato nel 2014, e cioè che non è possibile in linea dì principio limitare il diritto procreativo: si tratta dì un diritto fondamentale ed è una delle esigenze, dei diritti più profondi per una persona, che può essere limitato solo se c’è un altro diritto costituzionalmente allo stesso livello che giustifica il limite. Quale sarebbe il diritto costituzionale leso dal l’esistenza dì bambini e di famiglie? In questo momento abbiamo bambini che sono già nati, che sono già arrivati in Italia e si pensa di porre un limite a un diritto inalienabile fortissimo, non praticabile in Italia, discriminando appunto tra bambini. A me pare una situazione dal punto di vista costituzionale intollerabile.

Lei mi ha parlato di sentenze nel corso di quasi 10 anni con diversi moniti e molti principi sanciti, ma alla fine non si è mosso nulla e probabilmente in questo periodo storico sarà ancora più difficile che si muova.
Una cosa in realtà è stata fatta ed è la legge Cirinnà. Non bisogna dimenticare: in quel caso il governo mise la fiducia sulla legge e fu un passo importantissimo. Prima della legge, le coppie erano state costrette a rivolgersi ai giudici, perché non avevano alcun diritto: io ero andata a difendere quei diritti davanti alla Corte costituzionale nel 2010 e nel 2015 davanti alla Corte europea dei diritti dell’uomo. In quel caso la Cedu condannò l’Italia con pagine durissime sull’inerzia del legislatore italiano. La legge Cirinnà parifica i diritti delle coppie ma non riesce a superare il tabù della filiazione, per cui alla fine nella quotidianità di queste coppie omogenitoriali si soffre una grande discriminazione: è stato riconosciuto un diritto ma è stata mantenuta una differenza inaccettabile.

Qual è il suo pensiero?
Io come costituzionalista penso che i diritti non si debbano affermare piano piano, se c’è un diritto leso questo dovrebbe essere riconosciuto nella sua totalità, non a pezzettini. Ora c’è bisogno che qualcuno decida, ma in Italia da tanto tempo abbiamo una politica ideologica e in questo momento fermamente contraria al fatto che siano riconosciuti questi diritti. Bisognerà fare battaglie politiche e non solo quelle giudiziarie. I giudici ci sono, ma come vediamo possono dire anche cose parzialmente giuste o parzialmente sbagliate. Dal 2016 non è stato fatto nulla. Per disincentivare la gestazione per altri colpiamo le generazioni future: è incomprensibile. La forza delle cose dimostra che i diritti devono essere riconosciuti. Proprio come quando Rosa Park si sedette sull’autobus nella parte fino a quel momento a lei vietata negli anni ’50. È la forza delle cose. Qui ci sono tante coppie che vanno all’estero e hanno un bambino: tra l’altro in questi paesi la gestazione per altri, come negli Stati Uniti, è normata. Ovviamente è importante che non ci siano donne sfruttate e occorre fare attenzione soprattutto in paesi dove la condizioni femminile è delicata. In Italia però ce la prendiamo con questi bambini e viene colpito anche quel Comune che ha fatto le trascrizioni.

Ma ci potrebbe essere un atto di disobbedienza civile del sindaco di Milano Sala?
Non lo so, il sindaco è un ufficiale di stato civile. Il sindaco ha detto che si ferma, ma comunque continua la battaglia politica. E questa scelta è rispettosa dei confini del suo ruolo e delle sue competenze.

Ai primi di maggio ci saranno le udienze in cui si discuteranno le revoche, in quella sede potrà essere chiamata in causa nuovamente la Consulta?
È forse possibile una nuova questione di legittimità costituzionale. Dobbiamo studiarla. Con il nostro gruppo abbiamo difeso diverse coppie e tornare davanti alla corte potrebbe essere una strada forse obbligata. Si potrebbe anche ricorrere parallelamente alla Corte europea dei diritti dell’uomo, anche se è una strada più lunga ed è vincolante solo in alcuni casi. Spesso si tratta non più dì una moral suasion, che interviene anche dopo molti anni.

Ma a maggio il giudice della sezione Tutele potrebbe non tenere conto della Cassazione?
Sì, può discostarsi perché secondo i nostri principi costituzionali i giudici si distinguono fra loro solo per diversità di funzioni e il giudice è soggetto soltanto alla legge. Perciò un giudice che pensa, interpretando la legge e la Costituzione, di adottare una decisione diversa lo può fare. La Cassazione non è sovraordinata gerarchicamente, il giudice è soggetto alla legge e alla Costituzione come recita l’articolo 101. Ed è successo in passato; giovani giudici negli anni ’60 si ribellavano alla Cassazione.

Quindi un giudice può dire che la Cassazione si è sbagliata e c’è un diritto leso da difendere?
Sì, la Cassazione ha funzione orientativa ma le sue pronunce non sono vincolanti, anche se in tanti casi diventano un punto dì riferimento per giudici dì grado inferiore

Possiamo dire che c’è una speranza per questo coppie?
Sì, è la speranza rispetto alla Costituzione e rispetto alla forza dei diritti negati. Perché quando c’è una ingiustizia, quando c’è un diritto negato, a quel punto c’è anche una forza rispetto alla quale c’è una speranza che il diritto venga riconosciuto. E speriamo che succeda anche in questo caso.

A Milano in passato ci sono stati atti di coraggio…
o era nel consiglio comunale quando è stato scritto il registro delle unioni civili insieme a Giuliano Pisapia ed è stato uno dei momenti più belli della mia vita. E il fatto che un comune anche dal basso possa dare un segnale, far riconoscere dei diritti e fare da apripista, ecco io ci credo tantissimo.