Maternità surrogata, il giurista: “Urgente un intervento sulla legge 40. La Cedu? Rafforza la scelta dei pm di impugnare gli atti di nascita”

Dopo la decisione della Corte europea dei diritti dell’uomo – che ha dichiarato inammissibili i ricorsi di alcune coppie italiane che lamentavano la mancata trascrizione degli atti di nascita – e le determinazioni del Tribunale di Milano – che ha annullato l’atto di una coppia di papà ma “salvato” quelle delle coppie formate da due mamme – il delicatissimo tema che concerne i diritti dei bambini e delle bambine nati da coppie omogenitoriali o eterosessuali con gestazione per altri e dei figli di coppie di donne che non fanno ricorso alla maternità surrogata necessita di “un intervento urgente del legislatore” come sottolinea Pietro Pustorino, Ordinario di diritto internazionale all’Università Luiss di Roma. Lo tsunami innescato dalla sentenza della Cassazione – che a sezioni Unite lo scorso 30 dicembre – ha annullato il certificato di due papà di un bambino nato in Canada (dove la pratica è legale e regolamentata, ndr) ha travolto anche tutte le altre famiglie che non hanno fatto ricorso alla gestazione per altri che è vietata in Italia, ma legale e regolamentata in molti paesi dell’Unione europea.

La Cedu ha dichiarato inammissibili i ricorsi di alcune coppie – anche una eterosessuale – che hanno fatto ricorso contro la mancata iscrizione dei figli nati tramite gestazione per altri. Qual è la sua riflessione su questa decisione?
Le decisioni della Corte europea dei diritti dell’uomo erano prevedibili e in linea con la giurisprudenza precedente della stessa Corte europea e della Cassazione, a sezioni unite, nel 2022. In particolare, nel 2019, su richiesta della Corte di Cassazione francese, la Corte europea ha affermato il principio secondo cui, fermo restando l’obbligo dello Stato di assicurare il vincolo di filiazione del genitore biologico, per quanto concerne il rapporto fra genitore non biologico, o genitore d’intenzione, e il minore, lo Stato ha un margine di apprezzamento nella scelta dello strumento giuridico da utilizzare per tutelare questa posizione giuridica, a condizione che questo strumento sia applicato “promptly and effectively, in accordance with the child’s best interests” (tempestivamente ed efficacemente, in conformità con l’interesse superiore del bambino). In questo margine di discrezionalità opera appunto l’istituto dell’adozione.

Le sentenze che riguardano il diritto di famiglia – in Italia e anche in altri paesi – solitamente tengono conto del best interest del minore. Come si concilia questo principio con la sottrazione di un genitore a un bambino o una bambina?
Il principio della tutela del minore è solo uno dei principi che guida la normativa interna e internazionale e le relative giurisprudenze. Vi è anche il principio della “verità biologica”, che, nella maternità surrogata, può implicare l’esclusione o l’attenuazione degli effetti giuridici derivanti dal ricorso alla maternità surrogata per il genitore non biologico. Vi è poi l’interesse dello Stato a non permettere un ricorso “indiscriminato” alla maternità surrogata. È per questa ragione che, sia per la maternità surrogata, sia per la procreazione medicalmente assistita (entrambe ferme alla legge 40/2004, con i successivi e opportuni interventi giurisprudenziali), dovrebbe intervenire il legislatore, come più volte affermato, anche in tempi recenti, dalla Corte costituzionale sia in casi di procreazione medicalmente assistita, sia in casi di maternità surrogata. La necessità di un intervento legislativo in materia è urgente tanto per le coppie eterosessuali quanto per quelle dello stesso sesso. Infatti, solo il legislatore può bilanciare i vari e confliggenti interessi operanti nelle vicende sopra richiamate.

In molti paesi europei la maternità surrogata è regolamentata e legale. Queste decisioni della Cedu che richiamano la legge italiana che vieta la gpa non rischiano paradossalmente di creare una discriminazione tra cittadini europei?
La risposta è positiva, ma, per la maternità surrogata, il divieto penale di cui all’art. 12 della legge 40/2004 è considerato un limite di “ordine pubblico”, espressione di valori rilevanti del nostro ordinamento, e quindi non derogabile in sede di riconoscimento di status filiationis ottenuti all’estero. Un approccio analogo è seguito da altri Paesi europei.

La via della stepchild adoption – che viene indicata da molti per cercare una soluzione compresa la Consulta – però è un percorso molto lungo e molto dispendioso. Come si concilia questo strumento con il principio di uguaglianza tra cittadini italiani ed europei dove le procedure appaiono più veloci?
Il percorso è in effetti lungo e sussiste ancora la necessità di acquisire il consenso dell’altro genitore. Da questo punto di vista, la citata sentenza della Cassazione del 2022 ha però circoscritto la discrezionalità del suddetto genitore nella formulazione del consenso. Nelle parole della Cassazione, il consenso può essere negato soltanto laddove il genitore intenzionale “non abbia intrattenuto alcun rapporto di affetto e di cura nei confronti del nato, oppure abbia partecipato solo al progetto di procreazione ma abbia poi abbandonato il partner e il minore.

Esistono esempi in Europa di provvedimenti come quelli della procura di Padova che ha impugnato retroattivamente 33 atti di nascita di bambini figli di coppie formate da due donne che non hanno ovviamente fatto ricorso alla gpa?
Non ricordo a memoria provvedimenti analoghi ma, in primo luogo, il divieto di maternità surrogata è di natura penale e in Italia vi è l’obbligo di azione penale, quindi i magistrati hanno soltanto applicato la legge. In secondo luogo, è verosimile che in altri Paesi, pur sulla base di norme di contenuto diverso, vi siano provvedimenti che vietano eventuali “spinte in avanti” da parte di funzionari amministrativi in tema di maternità surrogata.

Quali ricadute potranno avere sui casi in questione le decisioni della Cedu?
Le ricadute dal punto di vista politico e legislativo sono quelle di rafforzare quello che è stato fatto, cioè rafforzare la decisione dei magistrati di impugnare gli atti di nascita. Il punto principale, sottolineo, è quello di un intervento del legislatore. La Corte Costituzionale ha parlato di necessità, di urgenza di un intervento, la questione è complicata e gli interessi sono forti – l’interesse del minore, la verità biologica – ed è solo legislatore che può contemperare questi interessi e queste esigenze.

La sezione Unite della Cassazione aveva deciso però sul caso di una coppia di uomini che hanno fatto ricorso alla gpa, mentre ci sono casi di bambini nati da coppie formate da donne che non fano ricorso alla maternità surrogata.
Il punto su cui fare attenzione è il vincolo biologico nella maternità surrogata sia lato maschile, sia femminile. Anche due donne possono far ricorso alla gpa o alla pma. In tutti i due casi può esserci o no un vincolo biologico, se c’è la partita è chiusa e c’è paternità. Quando c’è un vincolo biologico allora torna in ballo l’adozione. Sia la giurisprudenza internazionale sia la Cassazione dicono che l’adozione è una strada percorribile.

Intanto oggi il Tribunale di Milano ha annullato il certificato riguardante due papà e “salvato” quelli riguardanti le coppie di mamme
Sì, ma ci sarà un secondo grado e una Cassazione e potrebbe finire male per chi ha proposto i ricorsi. Mi pare difficile a breve che le cose possono cambiare, mi sembrano piuttosto sollecitazioni al legislatore e vanno quindi benissimo. La legge 40 è fatta male, era difficile scrivere una legge in maniera peggiore. Una legge smantellata nel corso del tempo dalla Consulta e dalla Cedu, spesso richiamandosi a vicenda. Mi pare difficile al momento che qualcosa possa cambiare.